Rechtsprobleme der Transplantationsmedizin

- insbesondere die Transplantation vom toten Spender, die Transplantation vom lebenden Spender und die Xenotransplantation


I. Einführung

II. Grundlagen der Transplantationsmedizin

III. Die Implantation von Organen

IV. Die Organentnahme vom Lebenden

V. Die Organentnahme vom Toten

VI. Die Organentnahme vom Anenzephalen

VII. Die Organverteilung ( Allokation )

VIII. Organhandel und Vergütung

IX. Die Xenotransplantation

X. Abschließende Betrachtung


I. Einführung

Die Transplantationsmedizin ist ein Kind des medizinischen Fortschritts unseres Jahrhunderts und teilt das Dilemma alles Neuen und Unbekannten. Einerseits wird die Transplantationsmedizin hochgejubelt, weil sie Rettung und Erleichterung für viele Patienten bringen kann. Andererseits schlagen ihr Zweifel und Ängste entgegen, da weite Kreise der Bevölkerung über ihre Möglichkeiten nicht aufgeklärt oder falsch informiert sind. Dies wird etwa in den Auseinandersetzungen um den Hirntod und die Organentnahme vom Toten deutlich, wenn die Befürchtung geäußert wird, vorzeitig für tot erklärt zu werden, um als Organreservoir zu dienen. Die folgenden Ausführungen sollen auch dem besseren Verständnis der Transplantationsmedizin dienen.

Gegenstand der vorliegenden Arbeit sind die Rechtsfragen der Transplantationsmedizin. Im Vordergrund steht die Transplantation von Organen, auf die Transplantation von Geweben kann wegen der Weite der Transplantationsmedizin nur vereinzelt eingegangen werden. Es wird die bisherige Rechtslage betrachtet und aufgezeigt, wie das neue Transplantationsgesetz die Trans-plantationsmedizin regelt und dabei bestehende Regelungslücken schließt, Rechtsinstitute übernimmt oder Rechtsgrundsätze bestätigt. Schwerpunkte bilden dabei die Organentnahme vom Lebenden und vom Toten sowie die Xenotransplantation. Außerdem wird auf die Grundlagen der Transplantationsmedizin, die Organimplantation beim Empfänger, die Organentnahme vom Anenzephalen, die Organverteilung und den Organhandel eingegangen.

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A. Begriff und Entwicklung der Transplantationsmedizin

Unter dem Begriff Transplantation ist die Übertragung von Organen und Geweben auf ein anderes Individuum zu therapeutischen Zwecken zu verstehen. Die Transplantation von Organen erfolgt z.B. bei Niere, Leber, Herz, Lunge und Bauchspeicheldrüse, die Transplantation von Geweben z.B. bei Augenhornhaut und Gehörknöchelchen. Die Transplantation von Knochenmark wird teilweise zum Bereich der Organtransplantation gerechnet, da die Übertragung von Knochenmark eine internistische Form der Organtransplantation sei .

Die Organtransplantation ist eine anerkannte klinische Behandlungsmethode, die zum Standard der medizinischen Versorgung in Deutschland gehört und vorwiegend zwei Zwecken dient . Zum einen wird durch den Austausch von lebensnotwendigen Organen die Lebenserhaltung von chronisch oder akut erkrankten Menschen gesichert. Dies ist in der Regel bei der Transplantation von Herz, Leber und Lunge der Fall. Zum anderen wird eine Verbesserung der Lebensqualität erreicht, indem Komplikationen eines Organversagens vermieden oder rückgebildet werden können, so z.B. bei der Transplantation von Niere oder Bauchspeicheldrüse.

Die Geschichte der deutschen Organtransplantation begann 1963 mit einer Nierentransplantation. Seither sind bis Ende 1997 insgesamt 46.956 Organe übertragen worden . Durch die Entwicklung von Immunsuppressiva konnten die Abstoßungsreaktionen bei den Empfängern der Transplantate erheblich reduziert und die Funktionsszeiten von Transplantaten wesentlich erhöht werden. Zu den Risiken der Immunsupression zählt einerseits die Schwächung der Abwehrkräfte nicht nur gegen das Transplantat, sondern auch gegen Bakterien und Viren, so daß der Transplantatempfänger anfällig wird für Infektionen. Andererseits kommt es auch zu einem vermehrten Auftreten bösartiger Tumoren . Durch die laufende Verbesserung der Immunsupression, die Entwicklung neuer und die Kombination der vorhandenen Medikamente werden sich diese Nebenfolgen der Transplantation in Zukunft weiter verringern .

In Deutschland sind 1997 insgesamt 3.839 Organe transplantiert worden. Davon entfielen auf die Niere 2249, auf die Leber 762, auf das Herz 562, auf die Lunge 120 und auf die Bauchspeicheldrüse 146 Transplantationen . Dem steht jedoch ein erheblich höherer Bedarf an Organen gegenüber. Nach Schätzungen des Arbeitskreis Organspende bestand 1994 ein Bedarf an ca. 4000 Nieren, ca. 1000 Lebern und ca. 1000 Herzen . Diese Zahlen dürften sich bis heute eher erhöht haben. Die Diskrepanz zwischen Organverfügbarkeit und -bedarf für Transplantationen hat zur Bildung von Wartelisten geführt. Von diesen mußten 1997 wegen ihres schlechten Allgemeinzustandes durch überlange Wartezeit 256 Nierenpatienten, 111 Herzpatienten und 53 Leberpatienten gestrichen werden. 343 Nierenpatienten, 267 Herzpatienten und 145 Leberpatienten starben während der Wartezeit .

B. Gesetzlicher Regelungsstand

Der Gesetzliche Regelungsstand im Bereich der Transplantationsmedizin hat sich mit dem Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes ( TPG ) am 01. Dezember 1997 wesentlich verändert.

1. Die bisherige Rechtslage

Die Transplantationsmedizin war bisher nicht spezialgesetzlich geregelt. Zwar befand sich die Transplantationsmedizin nicht in einem rechtsleeren Raum , sondern es galten allgemeine Rechtsgrundsätze. Dennoch bestand in einigen Fragen eine gewisse Rechtsunsicherheit .

Nachdem 1978 die Bundesregierung einen Gesetzesentwurf vorgelegt hatte, der vor allem wegen der dort vertretenen Widerspruchslösung auf Widerstand stieß, legte der Bundesrat einen eigenen Gesetzesentwurf vor, der die Zustimmungslösung favorisierte . Beide Entwürfe verfielen jedoch mit dem Ablauf der 8. Wahlperiode. Durch die Anwendung der allgemeinen Rechtsregeln und die Selbstverpflichtung der Transplantationszentren, bestimmte Transplantationsgrundsätze einzuhalten, kam die Transplantationsmedizin in der Folgezeit auch ohne eine spezialgesetzliche Regelung aus. Deutsch formulierte 1982 treffend: "Das Recht hat Ruhe ".

Seit Anfang der 90er Jahre hat sich diese Situation geändert. Durch den medizinischen Fortschritt ergaben sich neue Betätigungsfelder, in denen die Transplantation von Organen helfen konnte. Im Gegensatz zum erhöhten Bedarf an Spenderorganen stagnierten die Zahlen der verfügbaren Organe, zeitweise gingen die Einwilligungsquoten sogar zurück. Dies wurde zum einen auf die Medien zurückgeführt, die mit Schreckensmeldungen z.B. über zweifelhafte Transplantationsmethoden und Organhandel das Vertrauen in die Transplantationsmedizin gefährdeten . Zum anderen dürfte dies auch mit der sehr emotional geführten öffentlichen Debatte zusammenhängen, bei der zum Teil klare wissenschaftliche Erkenntnisse unberücksichtigt blieben. Eine weitere Ursache dürfte auch der Rückgang an hirntoten Spendern sein, der auf sinkende Zahlen von Verkehrstoten zurückzuführen ist . Es mehrten sich die Stimmen derer, die eine gesetzliche Regelung der Transplantationsmedizin befürworteten. Neben dem steigenden Bedarf an Transplantaten wurde hierfür auch das Bedürfnis nach mehr Rechtssicherheit als Grund genannt .

2. Die heutige Rechtslage

Am 25. Juni 1997 verabschiedete der Deutsche Bundestag das Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen ( Transplantationsgesetz - TPG ), dem der Bundesrat am 26. September 1997 zugestimmt hat. Das TPG ist am 01. Dezember 1997 in Kraft getreten und regelt die Organentnahme bei toten Organspendern ( §§ 3 bis 7 ) und bei lebenden Organspendern ( § 8 ). Darüber hinaus werden Regelungen über Entnahme, Vermittlung und Übertragung bestimmter Organe ( §§ 9 bis 12 ) sowie Meldungen, Datenschutz, Fristen und Richtlinien zum Stand der medizinischen Wissenschaft ( §§ 13 bis 16 ) getroffen. Außerdem wird der Organhandel verboten, Verstöße gegen die Regelungen des TPG werden mit Straf- und Bußgeldvorschriften sanktioniert ( §§ 17 bis 20 ).

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Um das Verständnis der Rechtsfragen bei der Entnahme der Organe vom Lebenden und vom Toten zu erleichtern, wird zunächst der Bereich der Implantation des Transplantats dargestellt.

A. Zivilrechtliche Einordnung der Organimplantation

Da die Organtransplantation heute ein anerkanntes Heilverfahren ist, gelten für ihre zivilrechtliche Zulässigkeit die Regeln des ärztlichen Heileingriffes . Deliktsrechtlich kann die Organtransplantation im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB als sonstiges Recht das Allgemeine Persönlichkeitsrecht in Form des Selbstbestimmungsrechtes, aber auch die disponiblen Rechtsgüter Körper, Gesundheit und Freiheit des Patienten verletzen. Demnach ist für eine unrechtmäßige Transplantation z.B. ein Schmerzensgeldanspruch nach § 847 BGB wegen Körperverletzung, aber auch ein Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 1 BGB für die Komplikationen der unrechtmäßigen Transplantation und deren wirtschaftlichen Folgen in Betracht zu ziehen.

B. Strafrechtliche Einordnung der Organimplantation

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist jede ärztliche, die Integrität des Körpers berührende Maßnahme tatbestandlich eine Körperverletzung im Sinne des § 223 Abs. 1 StGB . Eine weitergehende ärztliche Strafbarkeit wegen Gefährlicher Körperverletzung gem. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist bei Heileingriffen mangels Werkzeugeigenschaft regelmäßig ausgeschlossen, so z.B. beim chirurgischen Eingriff mit einem Skalpell . Dies gilt auch für Organimplantationen. Nach geltendem Recht bedarf es daher einer Rechtfertigung der Organimplantation, damit der handelnde Arzt sich nicht schon durch eine arte legis durchgeführte Implantation strafbar macht.

C. Rechtfertigung der Organimplantation

Die Rechtfertigung eines Heileingriffes unterliegt für Zivil- und Strafrecht im Wesentlichen den gleichen Grundsätzen, dies gilt ebenso für die Implantation beim Organempfänger.

1. Einwilligung des Transplantatempfängers

Eine Implantation kann durch Einwilligung des Patienten bei ausreichender Aufklärung durch den Arzt gerechtfertigt werden. Die Aufklärung ist dabei die Grundlage einer wirksamen Einwilligung, denn ohne die Vermittlung des Wissens um die vorzunehmenden Maßnahmen und deren Risiken kann der Patient nicht wissentlich in einen Heileingriff einwilligen . "Eine wirksame Einwilligung des Patienten setzt voraus, daß dieser das Wesen, die Bedeutung und die Tragweite des ärztlichen Eingriffs in seinen Grundzügen erkannt hat" . Dabei muß der Patient grundsätzlich über die Diagnose, die Risiken und den Verlauf der Behandlung, die Folgen ihres Unterbleibens und mögliche Alternativen aufgeklärt werden . Der Umfang der Aufklärung ergibt sich aus dem jeweiligen Einzelfall . Einerseits muß um so sorgfältiger aufgeklärt werden, je größer die Gefahren der Operation wiegen, andererseits kann die Lebensnotwendigkeit des Eingriffes die Anforderungen an den Umfang der Aufklärung verringern .

Eine wirksame Einwilligung des Transplantatempfängers setzt neben seiner Aufklärung die volle Willensfähigkeit des Patienten voraus. Bei der Einwilligung in einen Heileingriff handelt es sich nicht um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, sondern um eine Willenserklärung, die eine Einwirkung in bestimmter Weise auf Personengüter im Rahmen der ärztlichen Behandlung gestattet . Daher richtet sich die Willensfähigkeit des Patienten weder nach der strafrechtlichen Zurechnungsfähigkeit noch nach der bürgerlich-rechtlichen Geschäftsfähigkeit . Stattdessen kommt es darauf an, daß der Patient "nach seiner geistigen und sittlichen Reife die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und seiner Gestattung zu ermessen vermag" . Davon ist bei einem geistig gesunden Erwachsenen über 18 Jahren in der Regel auszugehen , ein Minderjähriger unter 14 Jahren wird grundsätzlich nicht einwilligungsfähig sein. Bei einem Minderjährigen zwischen 14 und 18 Jahren kommt es auf die Einschätzung des Arztes über die Persönlichkeit des Minderjährigen hinsichtlich des konkreten Eingriffes an . Bei Organimplantationen wird die Einwilligungsfähigkeit angesichts der damit verbundenen Risiken und der Intensität des Eingriffes regelmäßig erst ab Vollendung des 18. Lebensjahres gegeben sein. Etwas anderes könnte z.B. für die Implantation von Geweben wie Augenhornhaut gelten. Jährlich werden weltweit mindestens 70.000 solcher Verpflanzungen vorgenommen , da diese Transplantation für den Empfänger nur geringe Risiken mit sich bringt.

Neben der ausdrücklichen Einwilligung ist grundsätzlich auch eine schlüssige Einwilligung möglich, z.B. dadurch, daß der Patient die Behandlung annimmt und an ihr mitwirkt . Bei Transplantationseingriffen dürfte eine konkludente Einwilligung praktisch ausgeschlossen sein.

2. Einwilligung des gesetzlichen Vertreters

Falls der Patient nicht einwilligungsfähig ist, kommt eine Einwilligung seines gesetzliche Vertreters in die Heilbehandlung in Betracht. Bei nicht einwilligungsfähigen Minderjährigen können die Eltern gem. §§ 1626, 1629 BGB als Sorgerechtsberechtigte grundsätzlich gemeinsam in den ärztlichen Eingriff einwilligen, bei alltäglichen Eingriffen kann der Arzt regelmäßig von der Ermächtigung eines Elternteils durch den anderen ausgehen . So dürfte bei der Implantation von Organen wohl die gemeinsame Einwilligung beider Elternteile erforderlich sein, bei der Übertragung von Augenhornhaut könnte die Einwilligung eines Elternteils ausreichen. Daß die Eltern bei ihrer Einwilligung gem. § 1627 BGB das Wohl des Kindes zu berücksichtigen haben und nur in indizierte Eingriffe einwilligen dürfen , ist bei einer Organimplantation in der Regel unproblematisch. Üben die Eltern ihre elterliche Sorge gem. § 1666 Abs. 1 BGB mißbräuchlich aus und gefährden das Kindeswohl, z.B. durch Ablehnung der Einwilligung zu notwendigen ärztlichen Maßnahmen, kann das Vormundschaftsgericht diese gem. § 1666 Abs. 2 BGB ersetzen .

Beim einwilligungsunfähigen Volljährigen kann gem. § 1902 BGB ein nach § 1896 BGB bestellter Betreuer in den ärztlichen Eingriff einwilligen, wenn dessen Aufgabenkreis auch die Gesundheitsfürsorge betrifft. Eine ärztlich indizierte Implantation liegt regelmäßig im Interesse des Betreuten und entspricht daher gem. § 1901 Abs. 1 S. 1 BGB seinem Wohl. Ist mit dem ärztlichen Eingriff die begründete Gefahr verbunden, daß der Betreute auf Grund der Maßnahme stirbt oder einen schweren oder länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet, muß das Vormundschaftsgericht gem. § 1904 S. 1 BGB die Einwilligung des Betreuers genehmigen.

3. Mutmaßliche Einwilligung

Falls der Patient einwilligungsunfähig ist und keine Einwilligung des gesetzlichen Vertreters eingeholt werden kann, kommt eine mutmaßliche Einwilligung des Patienten in Betracht. Die ärztliche Behandlung muß im objektivem Interesse des Patienten liegen und seinem geäußerten oder mutmaßlich anzunehmenden subjektiven Willen entsprichen . Die Angehörigen können, wenn sie nicht gesetzlicher Vertreter im obigen Sinne sind, nicht an Stelle des Patienten einwilligen, sondern nur zur Ermittlung des mutmaßlichen Willens des Patienten befragt werden . Da regelmäßig eine medizinische Indikation gegeben ist, liegt die Implantation in nahezu jedem Fall im mutmaßlichen Interesse des Patienten. Die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung ist jedoch nur zulässig, wenn der ärztliche Eingriff nicht aufschiebbar ist, z.B. wenn der mögliche Transplantatempfänger nach einem Nierenversagen bewußtlos ist und kein gesetzlicher Vertreter vorhanden ist, die Implantation der Spenderniere aber aufgrund der bestehenden Lebensgefahr für den Empfänger oder der Konservierungsprobleme des Organs unverzüglich erfolgen muß.

D. Zwischenergebnis

Die Implantation eines Organs folgt den Regelungen über einen ärztlichen Heileingriff. Demnach ist eine Einwilligung des Transplantatgebers nach ärztlicher Aufklärung forderlich. Die Einwilligungsfähigkeit des Transplantatgebers ist beim Volljährigen regelmäßig gegeben, beim Minderjährigen kann sie ausnahmsweise vorliegen. Beim einwilligungsunfähigen Transplantatempfänger können die gesetzlichen Vertreter in der Regel die Einwilligung des Empfängers ersetzen. Auch eine mutmaßliche Einwilligung des Transplantatempfängers ist ausreichend.

E. Regelung der Implantation in Transplantationsgesetz

Die Implantation des Organs wird von den Regelungen des TPG nicht erfaßt. Daher gelten die dargestellten allgemeinen Rechtsgrundsätze für die Organimplantation weiterhin.

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Die Entnahme von Organen bei Lebenden wurde in Deutschland bisher nur in einer geringen Zahl von Transplantationen durchgeführt, wobei allerdings jüngst eine Zunahme zu verzeichnen ist. Bei der Nierentransplantation ist die Anzahl von Lebendspenden im Zeitraum von 1990 bis 1997 von 58 auf 279 Fälle angestiegen, damit waren 12,4 % aller Nierentransplantationen Lebendspenden . Gegenüber dem Jahr 1996, in dem 129 Lebendnieren transplantiert wurden, ist somit ein sprunghafter Anstieg ersichtlich, der u.a. auf einen Mangel an postmortal gespendeten Organen zurückgeführt wird . Andere Organe als Nieren wurden in Deutschland bisher nicht nach einer Lebendspende transplantiert.

A. Zivilrechtliche Einordnung der Organentnahme vom Lebenden

Die Explantation eines Organs vom Lebenden ist für den Transplantatgeber einen Eingriff in Selbstbestimmungsrecht und körperliche Integrität, möglicherweise auch in dessen Handlungsfreiheit und Leben. Berührt sind also wiederum die Rechtsgüter des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts und des Körpers, unter Umständen auch Freiheit und Leben des § 823 Abs. 1 BGB.

B. Strafrechtliche Einordnung der Organentnahme vom Lebenden

Die Explantation von Organen stellt strafrechtlich unstreitig eine Körperverletzung gem. § 223 Abs. 1 StGB dar, da sie gegenüber dem Transplantatgeber nicht medizinisch indiziert ist, sondern zugunsten des Transplantatempfängers erfolgt. Denkbar ist eine weitergehende Strafbarkeit des Arztes wegen Schwerer Körperverletzung gem. § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Umstritten ist, ob unter einem wichtigen Glied des Körpers auch ein Organ zu verstehen ist. Bei enger Auslegung ist dies zu verneinen, da § 226 StGB die Fälle der Funktionsstörung von Organen abschließend aufzählen soll und somit nur Körperteile mit Verbindung durch Gelenke als Glieder zu verstehen seien . Nach der weiten Auslegung werden Organe erfaßt, da Glied im Sinne des § 226 StGB jedes Körperteil sei, der eine in sich abgeschlossene Existenz mit besonderen Funktionen im Gesamtorganismus hat . Wenn für diese Ansicht auch spricht, daß die Schädigung eines Organs wenigstens ebenso schwer wiegt wie z.B. der Verlust einer Hand, so ist sie dennoch abzulehnen, da ihr die Wortlautgrenze des strafrechtlichen Analogieverbots nach Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB entgegensteht. Daher ist eine über § 223 StGB hinausgehende Strafbarkeit abzulehnen.

C. Rechtfertigung der Organentnahme vom Lebenden

Die Organentnahme vom Lebenden stellt einen wesentlichen Eingriff sowohl in die körperliche Integrität als auch in das Selbstbestimmungsrecht des Transplantatgebers dar. Dem Transplantatgeber bringt die Explantation keinen gesundheitlichen Vorteil. Statt dessen setzt sich der Transplantatgeber dem Risiko aus, daß das verbliebene Restorgan die Funktion nicht vollständig übernehmen kann oder sogar versagen kann. Daneben sind auch die Risiken der klinischen Voruntersuchung, der Explantation selbst und möglicher postoperativer Störungen zu beachten . Es entstehen auch finanzielle Probleme, wenn der Transplantatgeber später wegen des fehlenden Organs oder Organteils einen gesundheitlichen Nachteil erleidet. Die Kosten des Transplantatgebers, die durch die Explantation verursacht werden, übernimmt die Sozialversicherung des Organempfängers, es besteht jedoch noch keine Unfallversicherung zugunsten des Spenders für gesundheitliche Folgeschäden der Transplantation, die z.B. das Todesrisiko abdecken könnte .

1. Einwilligung des Transplantatgebers

Da es sich bei der Explantation um einen Eingriff in höchstpersönliche Rechte des potentiellen Transplantatgebers handelt, kommt zunächst eine Rechtfertigung durch Einwilligung in Betracht. Angesichts der Risiken, aber auch wegen der fehlenden medizinischen Indikation sind dabei grundsätzlich höhere Anforderungen zu stellen als bei einem Heileingriff.

a. Aufklärung

Die der Einwilligung vorhergehende Aufklärung des Transplantatgebers durch den Arzt muß umfassender sein als die bei einem Heileingriff übliche Aufklärung. Sie muß insbesondere die Gefahren und Risiken des Eingriffs für den Transplantatgeber, aber auch den Grad der Dringlichkeit des vorgesehenen Heileingriffs beim Empfänger und die Erfolgsaussichten der Transplantation nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft und klinischen Erfahrung umfassen . Dabei müssen auch fernliegende Risiken mitgeteilt werden.

b. Einwilligung

Wegen der Tragweite des Eingriffes ist die erforderliche Einwilligungsfähigkeit des Transplantatgebers erst ab dem 18. Lebensjahr gegeben, somit scheidet die Einwilligung des Minderjährigen in eine Explantation von Organen regelmäßig aus . Etwas anderes kann jedoch für die Explantation von regenerierbaren Gewebe gelten . So soll z.B. schon eine 14-jährige in eine Knochenmarkspende einwilligen können, wenn sie Wesen, Bedeutung und Folgen des Eingriffs voll erfassen und ihren Willen danach bilden kann, nicht aber in eine Nierenspende .

Die Einwilligung des Transplantatgebers muß freiwillig und möglichst ohne Druck z.B. durch die Angehörigen zustande kommen . Außerdem muß die Einwilligung ausdrücklich erfolgen. Nur so kann der Transplantatgeber wirksam vor ungewollter Explantation geschützt werden. Eine schlüssige Einwilligung zur Organexplantation ist nach überwiegender Ansicht nicht ausreichend , dürfte meines Erachtens in der Praxis auch nicht vorkommen. Mangels medizinischer Indikation auf Seiten des Transplantatgebers liegt die Explantation eines Organs niemals im dessen objektiven Interesse , die Möglichkeit einer mutmaßlichen Einwilligung scheidet aus.

Im Rahmen der Wirksamkeit einer Einwilligung ist zunächst § 228 StGB zu berücksichtigen. Wenn sich z.B. der Transplantatgeber einer schweren Eigengefährdung aussetzt, die Nachteile für den Spender also erkennbar höher sind als die Vorteile für den Empfänger, verstößt die Einwilligung gegen die guten Sitten und ist unwirksam . Darüber hinaus kommen für eine Lebendspende grundsätzlich nur paarig angelegte Organe wie z.B. die Niere in Betracht, wenn das verbleibende Organ beim Transplantatgeber die Funktion des abgegebenen Organs übernehmen kann . Andernfalls würde die Explantation einer Tötung auf Verlangen des Transplantatgebers gleichkommen, die schon nach §§ 212, 216 StGB unzulässig ist. So scheitert die Einwilligung in die Explantation eines lebenswichtigen Organs, z.B. des Herzens, an der Einwilligungssperre des § 216 StGB . Denkbar ist jedoch die Transplantation von Organteilen, so z.B. bei einer Teillebertransplantation von Eltern auf ihre Kinder . Daneben ist grundsätzlich die Transplantation von Geweben wie z.B. Knochenmark zulässig, da sich dieses von selbst regeneriert.

c. Einwilligung des gesetzlichen Vertreters

Fraglich ist, ob bei einem Einwilligungsunfähigen die Explantation durch die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters gerechtfertigt werden kann.

Gem. §§ 1626, 1627 BGB haben die Eltern die Personensorge zum Wohle ihres Kindes auszuüben. Die Eltern können regelmäßig in Heileingriffe einwilligen, da diese dem Wohle des Kindes dienen. Die Explantation eines Organs stellt aber einen Eingriff zu Lasten des Kindes dar. Somit ist die Einwilligung der Eltern in die Lebendspende des Minderjährigen Kindes grundsätzlich unzulässig . Nach einer Ansicht sollen die Eltern jedoch aus einem übergeordneten Gesichtspunkt der Familie in die Explantation einwilligen können, so z.B. bei der Knochenmarkspende eines einwilligungsunfähigen Minderjährigen zugunsten eines Geschwisterteils . Unklar bleibt dabei, inwiefern der Aspekt der Familienzusammengehörigkeit die Gefährdung des Kindeswohls überwinden soll. Aus der Sicht des Transplantatgebers stellt sich die Einwilligung der Eltern als ein Widerspruch zu den gesundheitlichen Belangen des Kindes dar . Die Eltern befinden sich regelmäßig in einem unauflöslichen Interessenkonflikt, so daß von einer gebotenen freiwilligen Entscheidung ohne Druck keine Rede sein kann. Meines Erachtens muß der Schutz des potentiellen Transplantatgebers angesichts der mit einer Organtransplantation verbundenen Risiken Vorrang haben. Trotz der Dramatik solcher Konstellationen bietet das geltende Recht keine befriedigende Lösung, man wird den Eltern das Recht zur Einwilligung in die Explantation eines Organs versagen müssen . Im o.g. Beispiel wird man die Knochenmarkspende der einwilligungsunfähigen Minderjährigen durch Einwilligung ihrer Eltern aber ausnahmsweise zulassen können, wenn die Risiken der Explantation wegen der Regenerierbarkeit des Knochenmarks eher gering sind .

Der Betreuer eines einwilligungsunfähigen Betreuten, dem die Gesundheitsfürsorge übertragen worden ist, hat gem. § 1901 Abs. 2 S. 1 BGB dessen Angelegenheiten so zu besorgen, wie es dem Wohl des Betreuten entspricht. Da eine Organexplantation auf das Wohl des Transplantatempfängers gerichtet ist und dem Wohl des Betreuten regelmäßig widerspricht, kann der Betreuer grundsätzlich nicht in eine Organspende einwilligen. Jedoch ist den Gesetzesmaterialien zu entnehmen, daß sich das Wohl des Betreuten nicht ausschließlich an seinen gesundheitlichen Belangen orientiert. So soll eine Einwilligung des Betreuers dann möglich sein, wenn die Explantation " ... auch dem seelischen Wohl des Betreuten dient, ... , etwa, wenn das Leben eines Kindes des Betreuten nur durch dessen Organspende gerettet werden kann" . Somit kann eine Explantation beim Betreuten ausnahmsweise zulässig sein, wenn dies auch dem Wohl des Betreuten dient. An das Wohl des Betreuten sind dann jedoch hohe Anforderungen zu stellen .

2. Rechtfertigung der Explantation vom Lebenden durch § 34 StGB

Wenn der Transplantatgeber keinen Willen äußern kann, weil er bewußtlos oder einwilligungsunfähig ist oder sich gegen die Explantation ausgesprochen hat, ist grundsätzlich die Rechtfertigung der Explantation vom Lebenden wegen Notstandes nach § 34 StGB anzudenken.

Fraglich ist, ob sich das Interesse des potentiellen Transplantatgebers an seiner körperlichen Integrität dem Lebensinteresse des Transplantatempfängers unterordnen muß. Nach einer Meinung ist bei der Explantation gegen den Willen des Transplantatgebers das Interesse der Rechtsgemeinschaft an der Wahrung der Personenautonomie als einem Grundprinzip unserer Rechtsordnung ähnlich wie in den umstrittenen Fällen der erzwungenen Blutentnahme zur Rettung eines Schwerverletzten zu beachten. Gemeinsam mit dem Interesse auf Wahrung der körperlichen Integrität soll dies das Überlebensinteresse des Transplantatempfängers aufwiegen. Aus diesem Grunde würde die Rechtfertigung einer Explantation gegen den Willen des Transplantatgebers nach § 34 StGB bereits auf der Ebene der Interessenabwägung scheitern.

Es mag dahinstehen, ob dies zutrifft, jedenfalls ist die Explantation kein angemessenes Mittel zur Erreichung eines eigentlich wünschenswerten Ziels , da der Körper des Transplantatgebers als bloßes Mittel zum Zweck degradiert würde, wenn nicht dessen Einwilligung vorliegt. In einem solchen Fall wäre eine Verletzung der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG gegeben, entsprechend der Dürig-Formel: "Die Menschenwürde ist getroffen, wenn der konkrete Mensch zum Objekt, zu einem bloßen Mittel, zur vertretbaren Größe herabgewürdigt wird ". Die Rechtfertigung einer Explanation vom Lebenden nach § 34 StGB ist daher ausgeschlossen.

D. Begrenzung des potentiellen Kreises von Lebendspendern

Verschiedentlich ist die Ansicht vertreten worden, daß die Lebendspende von Organen nur unter Verwandten zulässig sei. Die Deutschen Transplantationszentren haben sich im Transplantationskodex verpflichtet, grundsätzlich nur Lebendspenden unter Verwandten zuzulassen, dementsprechend ist die Lebendspende eines Organs in Deutschland hauptsächlich unter Verwandten üblich . Sie dürfte aber ein geeignetes Mittel sein, die Zahl der zur Verfügung stehenden Organe zu erhöhen, die zur Zeit durch die Organentnahme von Toten nicht ausreichend gedeckt wird. Medizinische Gründe für diese Begrenzung kann es beim gegenwärtigen Stand der Transplantationsmedizin eigentlich nicht geben, da insbesondere bei Nierentransplantationen keine Unterschiede mehr in den medizinischen Ergebnissen von Lebendtransplantationen unter Verwandten bzw. Nichtverwandten bestehen . Als weiteres Argument wurde angeführt, daß durch Abhängigkeitsverhältnisse oder finanzielle Anreize die Freiwilligkeit der Entscheidung des potentiellen Organspenders gefährdet sei. Fraglich ist allerdings, ob nicht auch oder gerade im Familienverband die Freiwilligkeit der Entscheidung beeinträchtigt sein kann. Denkbar ist zum einen, daß die Angehörigen Druck auf den potentiellen Spender ausüben, aber auch, daß der emotionale Druck die Freiwilligkeit gegen Null sinken läßt . Zum anderen besteht auch im Familienverband durchaus die Gefahr finanzieller Anreize, so z.B. die Verknüpfung von Erbansprüchen mit der Einwilligung in die Explantation. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob nicht auch unter Nichtverwandten altruistische Motive wie Nächstenliebe bestehen könnten. Die Möglichkeit, einem anderen Menschen zu helfen, bleibt hilfsbereiten Nichtverwandten verwehrt. Weitere Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Begrenzung der Lebendspende auf Verwandte ergeben sich zum einen aus der Konsequenz, daß auch nichtehelichen Lebenspartnern die gegenseitige Lebendspende unmöglich gemacht würde, was in Gegensatz zur Anerkennung und Erweiterung der Rechte nichtehelicher Lebensgemeinschaften steht. Zum anderen dürfte diese Praxis auch gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG und das Selbstbestimmungsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG verstoßen, so z.B. wenn Freunden oder Bekannten, aber auch unbekannten Dritten die Lebendspende verweigert wird. Meines Erachtens läßt sich die Begrenzung der Lebendspende auf Verwandte daher nicht aufrecht erhalten .

E. Zwischenergebnis

Die Organexplantation beim Lebenden stellt keinen ärztlichen Heileingriff dar. Sie ist grundsätzlich nur bei ausdrücklicher Einwilligung der Transplantatgebers zulässig, der umfassend und vollständig über die Tragweite des Eingriffes aufgeklärt wurde. Die Einwilligungsfähigkeit des Transplantatgebers ist regelmäßig erst ab Vollendung des 18. Lebensjahres gegeben. Bei Einwilligungsunfähigkeit kann die Einwilligung des Transplantatgebers grundsätzlich nicht von dessen gesetzlichen Vertreter ersetzt werden. Eine Rechtfertigung der Explantation nach § 34 StGB scheidet aus. Eine Begrenzung der Lebendspende auf Verwandte ist rechtlich nicht geboten.

F. Regelung der Organentnahme vom Lebenden im Transplantationsgesetz

Das TPG regelt die Organentnahme vom Lebenden in den §§ 8 und 18 ff.

1. Zulässigkeit der Organentnahme

Die Organentnahme vom Lebenden ist gegenüber einer postmortalen Organspende subsidär ( § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 ) und muß durch einen Arzt vorgenommen werden ( § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 ). Die Transplantation muß der Rettung eines Menschenlebens oder der Verbesserung des Gesundheitszustandes dienen ( § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ). Besondere Anforderungen werden an die Einwilligung gestellt. Der Organspender muß volljährig und einwilligungsfähig sein ( § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 2a ), sowohl eine mutmaßliche als auch eine Einwilligung des gesetzlichen Vertreters scheiden aus. Die Einwilligung setzt voraus, daß der Organspender umfassend und durch zwei Ärzte aufgeklärt wird ( §§ 8 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 2 ) und dem Spender keine besonderen Risiken drohen ( § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 2c ). Für nicht regenerierbare Organe wird der Kreis der Empfänger auf Verwandte und Personen eingeschränkt, denen der Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit nahesteht ( § 8 Abs. 1 S. 2 ). Weiterhin ist erforderlich, daß eine nach Landesrecht zu bildende Kommission der Explantation zustimmt ( § 8 Abs. 3 S. 2 bis 4 ) und sich Spender und Empfänger zu einer ärztlichen Nachbetreuung verpflichten( § 8 Abs. 3 S. 1 ).

Das Erfordernis der Volljährigkeit und Einwilligungsfähigkeit des Lebendspenders geht über den bisherigen grundsätzlichen Ausschluß einer Organspende von Minderjährigen und Einwilligungsunfähigen hinaus. Ließen die bisherigen Grundsätze in engen Grenzen eine Einzelfallabwägung zu, so gelten nun deutlich starrere Regelungen. Die bisherigen Ausnahmen etwa im Bereich der Knochenmarktransplantation werden jedoch beibehalten, da die Knochenmarkspende nach § 1 Abs. 2 nicht erfaßt wird. Die hohen Anforderungen an die Aufklärung des Lebendspenders entsprechen dem bisherigen Erfordernis von Einwilligungsfähigkeit und umfassender Aufklärung. Der Vorrang der Totenspende, die Beschränkung auf lebensrettende und gesundheitsverbessernde Transplantationen und die Berücksichtigung des Spenderrisikos werden den besonderen Umständen und Gefahren der Lebendspende gerecht. Die Einschaltung einer unabhängigen Kommission, deren Stellung den Ethikkommissionen ähnlich ist, stellt die Freiwilligkeit der Einwilligung sicher. Auf Bedenken stößt die Begrenzung der Lebendspende auf Verwandte und dem Empfänger in persönlicher Verbundenheit nahestehenden Personen, da diese rechtlich nicht geboten ist und sich angesichts der Interpretationsweite als problematisch erweisen dürfte .

2. Strafrechtliche Berücksichtigung der Organentnahme vom Lebenden

Die Organentnahme vom Lebenden wird über die bisherige Strafbarkeit nach § 223 StGB hinaus durch § 19 Abs. 2 TPG erfaßt. Dies entspricht der Verletzung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten durch eine eigenmächtige Organentnahme, das bisher nicht strafrechtlich berücksichtigt wurde, stärkt aber darüber hinaus auch die Geltung der hohen Anforderungen an die Zulässigkeit einer Organentnahme vom Lebenden.

3. Ergebnis

Das TPG hat die hohen Voraussetzungen der Organentnahme vom Lebenden nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen weitgehend übernommen und teilweise verschärft. Dadurch wird es den Risiken der Organentnahme vom Lebenden gerecht. Bedenken ergeben sich nur bei der Begrenzung des Spenderkreises auf Verwandte und nahestehende Personen des Transplantatempfängers.

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Die Organentnahme vom Toten ist von größter Bedeutung für die Transplantationsmedizin, da der weitaus größte Teil der Transplantate von Toten entnommen werden. So stehen für 1997 den 3.839 in Deutschland transplantierten Organen lediglich 279 Lebendspenden gegenüber .

A. Problem des Todeszeitpunktes

Die Organentnahme vom Toten setzt die Festlegung des Todeszeitpunktes voraus. Sämtliche Überlegungen darüber, unter welchen weiteren Umständen eine Explantation vom Toten zulässig ist oder sein könnte, bauen unabdingbar darauf auf. In der Vergangenheit galt das Hirntodkriterium nach weitgehend unstreitiger Ansicht als sicherer Zeitpunkt für den Tod des Menschen.

1. Das Hirntodkriterium

Das Hirntodkriterium bedeutet den Zustand der irreversibel erloschenen Gesamtfunktionen des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstammes bei eventueller künstlicher Aufrechterhaltung der Herz- und Kreislauffunktion durch kontrollierte Beatmung . Mithin geht es im Folgenden also um das sog. Ganzhirntodkriterium, das nicht mit den diversen Modellen des Teilhirntodkriteriums gleichgesetzt werden darf .

2. Diskussion um des Hirntodkriterium

Galt das Hirntodkriterium lange Zeit als nahezu unstreitig , so ist es doch in letzter Zeit, insbesondere in der Diskussion um das Transplantationsgesetz, zunehmend kritisiert worden .

So wurde z.B. vorgetragen, das Todeskriterium sei eine Neudefinition des Todes . Dies verkennt meines Erachtens zum einen, daß es sich beim Hirntodkriterium nicht um eine Definition, sondern um ein Todeszeichen handelt, das allein den Zweck hat, den Zustand des Todes anzuzeigen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem eigentlichen Zustand des Todes, den Todeszeichen, die den Zustand indizieren, und den jeweils typischen Merkmalen, die ihrerseits den Todeszeichen zugrunde liegen. Neben dem Herz- und Atemstillstand gelten als Todeszeichen z.B. die Totenflecke, der Eintritt der Leichenstarre und die Leichenfäulnis . Zum anderen ist hervorzuheben, daß es sich beim Hirntodkriterium keineswegs um eine Neuerung oder Errungenschaft lediglich der Transplantationsmedizin handelt. Vor der Einführung der Intensivmedizin galt als übliches Todeszeichen der Herz- und Atemstillstand, erst mit der seit Ende der 50er Jahre bestehenden Möglichkeit der maschinellen Beatmung wurde es zunehmend in Frage gestellt. Erstmals 1959 wurde der Hirntod unter dem Begriff "Coma depassé" als ein Zustand "unterhalb des Komas" oder "vorübergegangenes Koma" beschrieben, welcher bei künstlicher Beatmung und erhaltener Herztätigkeit keinerlei Lebensäußerungen erkennen ließ, nicht umkehrbar war und zwangsläufig zu einem Herzstillstand führte . In den folgenden Jahren wurde bei Zunahme dieser Fälle diskutiert, ob bei solchen Patienten die aufwendige Intensivtherapie zugunsten anderer Patienten eingestellt werden könne. Als neues, zusätzliches Todeszeichen wurde der Hirntod 1968 vom Ad Hoc Committee der Harvard Medical School eingeführt. In der Begründung wurde die Problematik knapper intensivmedizinischer Ressourcen und die Probleme der Organentnahme vom Toten angeführt, die durch das Hirntodkriterium als zusätzliches Todeszeichen vereinfacht würden. Daraus folgt, daß der Hirntod bis zur Einführung der Intensivmedizin nicht unbekannt, aber nur von sekundärer Bedeutung gewesen ist.

Der medizinische Hintergrund des Hirntodkriteriums ist folgender : Durch eine Schwellung des Hirngewebes, die z.B. durch einen Kopfunfall hervorgerufen worden sein kann, ist es möglich, daß der Schädelinnendruck den Blutdruck übersteigt und die Durchblutung des Gehirns unterbrochen wird. Die mangelnde Durchblutung des Gehirns kann aber auch durch einen Kreislaufstillstand nach Herzinfarkt verursacht werden, auch in diesem Fall stirbt das Gehirn innerhalb weniger Minuten ab. Wird der Patient maschinell beatmet und werden weitere Körpervorgänge intensivmedizinisch gesichert, schlägt das Herz automatenhaft weiter. Andernfalls würde zunächst der Atemstillstand eintreten, weil durch das Absterben des Gehirns die Steuerung der Atmung ausgefallen ist, danach würde unweigerlich der Herzstillstand eintreten, sobald der Restsauerstoff des Körpers verbraucht ist. Erfolgt eine künstliche Beatmung des Körpers, so tritt der sog. "dissoziierte Hirntod" ein, bei dem das Gehirn abgestorben ist, der übrige menschliche Körper aber überlebt . Hervorzuheben ist, daß in einem solchen Körper die zentralen sensomotorischen, hormonellen und vegetativen Regulationen erloschen sind, jedoch Interaktionen zwischen den Organen zunächst aktiv bleiben . Vor Einführung der Intensivmedizin ist der sog. Hirntod weitgehend unbeachtet geblieben, jedoch folgte er dem sog. Herztod quasi auf dem Fuße. Der sog. Herztod ist auch heute noch das meistgebrauchte Todeszeichen, da in 99 % aller Todesfälle der Atem- und Herzstillstand festgestellt wird . Eigene Bedeutung besitzt der sog. Hirntod nur unter den besonderen Bedingungen der Intensivmedizin, weil dort die natürliche Abfolge von Herzstillstand und sog. Hirntod nicht mehr gegeben ist . Damit dürfte der Vorwurf entkräftet sein, das Hirntodkriterium sei eine neue Todesdefinition.

Desweiteren wurde behauptet, das Hirntodkriterium sein nicht sicher feststellbar . Dem ist entgegenzuhalten, daß der Hirntod durch ein im einzelnen genau geregeltes Verfahren festgestellt wird . Zwei nicht an einer möglichen späteren Transplantation beteiligte Mediziner stellen den irreversiblen Ausfall der Hirnfunktionen fest, dazu gehören neben dem Vorliegen einer Hirnschädigung, dem Ausschluß von Reserveursachen, dem Vorliegen von Bewußtlosigkeit ( Koma ) und Ausfall der Spontanatmung auch das Fehlen bestimmter Reflexe. Grundsätzlich ist von einer Beobachtungszeit von wenigstens 12 Stunden auszugehen, die sich bei ergänzender Vornahme von Nullinien-EEG, Erlöschen der evozierten Potentiale oder Feststellung des zerebralen Zirkulationsstillstandes verkürzen kann. Aus dem kumulativen Zusammenspiel verschiedener Tests ergibt sich nach dem Prinzip der Redundanz die hohe Sicherheit des Verfahrens der Hirntodfeststellung. Durch die erhöhten Anforderungen an das medizinische Personal und die Wiederholung der klinischen Untersuchung innerhalb festgelegter Beobachtungszeiten wird diagnostischen Fehlern entgegengewirkt . Der hohe Grad der Sicherheit zeichnet sich dadurch aus, daß bis heute kein Fall bekannt wurde, bei dem nach sachgerechter Hirntodfeststellung eine Verbesserung des klinischen Verlaufs oder gar ein Überleben des Patienten beobachtet wurde . Hinsichtlich Art. 2 Abs. I GG kann man daher vom Grundrechtsschutz durch Verfahren sprechen.

Hervorzuheben ist, daß mit dem Hirntod niemals ein genauer Zeitpunkt festgestellt werden kann, an dem der Tod des Menschen eingetreten ist. Vielmehr wird mit dem Hirntod festgestellt, daß der Mensch tot ist, also der Zustand des Todes . Angemerkt sei auch, daß die Feststellung des zerebralen Zirkulationsstillstandes früher oftmals mittels Kontrastmitteleinspritzung, sog. Angiographie, vorgenommen wurde. Da dieses Verfahren jedoch Risiken für den Patienten mit sich bringt , wird es in Deutschland wegen ethischer und rechtlicher Bedenken nicht mehr angewandt . Demnach ist das Hirntodkriterium ein sicher feststellbares Todeszeichen.

Verschiedentlich sind auch Bedenken gegen das Hirntodkriterium vorgetragen worden, ein Hirntoter sei rein äußerlich nicht von einem Bewußtlosen zu unterscheiden, da er Pulsschlag hat und atmet, sogar Fieber haben kann und selbst spontane Bewegungen wie das sog. Lazarussyndrom möglich sind. Solche Bedenken sind, zumal wenn sie von Laien vorgetragen werden, durchaus berechtigt und ernst zu nehmen, können regelmäßig aber durch behutsame und genaue Erklärung der medizinischen und biologischen Hintergründe ausgeräumt werden. Ärgerlich sind solche Bedenken, wenn sie von sachkundiger Seite geradezu instrumentalisiert werden .

Gegen das Hirntodkriterium wurde weiterhin eingewendet, durch die Anwendung des Hirntodkriteriums zur Feststellung des Todes werde das Rechtsgut Leben des potentiellen Transplantatgebers aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verletzt . Deshalb ist zu überprüfen, ob ein Hirntoter noch dem Schutzbereich des Rechtsgutes Leben unterfällt. Nach dem Verständnis der Hirntodkritiker ist ein hirntoter Mensch ein unwiderruflich sterbender, also noch lebender Mensch, weil bei künstlich aufrecht erhaltener Herz-, Kreislauf- und Atemfunktion die Organe des Menschen noch zueinander in Wechselbeziehung stehen und der Mensch bei rein äußerlicher Betrachtung auch als lebend erfahren wird. Dem Gehirn wird hierbei keine besondere Funktion im menschlichen Organismus zugestanden, vielmehr sei es ersetzbar oder wenigstens verzichtbar. Diesem Bild dürfte ein rein biologisches Verständnis des Lebens zugrunde liegen, demzufolge menschliches Leben dem Vorhandensein von bloßer Lebendigkeit bei Organen, Geweben oder Zellen gleichgestellt wird . Fraglich erscheint jedoch, warum zur Bestimmung des Todes dann weiterhin auf den Eintritt des Herztodes und nicht, was soweit ersichtlich nicht der Fall ist, auf das Absterben auch der letzten Zelle des menschlichen Organismus abgestellt wird .

Demgegenüber verstehen die Befürworter des Hirntodkriteriums den hirntoten Menschen als bereits gestorbenen Menschen, weil mit dem Verlust der integrativen Funktion des Gehirns die notwendige und unersetzliche körperliche Grundlage für das stofflich nicht erfaßbare Geistige des Menschen weggefallen ist und der Mensch mit dem völligen und endgültigen Ausfall seines Gehirns aufgehört hat, ein Lebewesen in körperlich-geistiger oder in leiblich-seelischer Einheit zu sein . Damit wird dem Gehirn eine wesentliche Rolle zuerkannt, dessen Funktion geradezu eine unabdingbare Bedingung für menschliches Leben ist. Diesem Bild liegt ein anthropologisches Verständnis des Lebens zugrunde, nach dem Leben als individuell-personale Lebendigkeit eines einzelnen Menschen verstanden wird .

Fraglich ist, welches Verständnis des Rechtsgutes Leben dem des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG entspricht. Grundsätzlich liegt dem Grundgesetz ein weites Verständnis des Rechtsgutes Leben zugrunde. Dieser weite Lebensbegriff geht auf die Erfahrungen des Nationalsozialismus zurück und verbietet eine wertende Einschränkung des Rechtsgutes Leben . Bezweifelt man die medizinische Feststellbarkeit des Hirntodkriteriums und versteht es dementsprechend als wertende Einschränkung im o.g. Sinne, so kann man mit den Hirntodkritikern zu dem Ergebnis kommen, das Hirntodkriterium widerspreche dem Rechtsgut Leben des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG. Damit würde man dem Grundgesetz ein biologisches Verständnis des menschlichen Lebens zugrunde legen. Es stellt sich die Frage, ob ein solch weites Lebensverständnis dem Grundgesetz entspricht. Ein Ansatz für dem Grundgesetz zugrundeliegende Mindestvoraussetzungen menschlichen Lebens finden sich inzident in der Rechtsprechung des BVerfG zur Problematik des Schwangerschaftsabbruches . Das BVerfG führt in diesem Zusammenhang aus, daß die aus Art. 1 Satz 1 und Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG abgeleitete Menschenwürde und daraus resultierende Schutzpflicht des Staates schon den im menschlichen Sein angelegten potentiellen Fähigkeiten zukommt. Demnach ist menschliches Leben als unabdingbare Voraussetzung von Menschenwürde als die im Individuum angelegte Möglichkeit zu körperlichen und geistigen Fähigkeiten zu verstehen . Der Schutz des Rechtsgutes Leben erfordert zwar nicht die Ausprägung von körperlichen und geistigen Fähigkeiten, sehr wohl aber die potentielle Anlage. Dementsprechend beginnt menschliches Leben spätestens mit dem Abschluß der Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutter ( Nidation ), da ab diesem Zeitpunkt die körperlich geistige Einheit des Menschen angelegt ist und der Mensch sich als Mensch entwickelt . Da das BVerfG für den Beginn menschlichen Lebens auf die potentiellen geistig-körperlichen Fähigkeiten abstellt, dem Grundgesetz aber ein einheitlicher Lebensbegriff zugrunde liegt, gelten diese Mindestvoraussetzungen auch für das Ende menschlichen Lebens. Damit entspricht das Verständnis des Rechtsgutes Leben des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG einem anthropologischen Lebensbild, eine Verfassungswidrigkeit des Hirntodkriteriums scheidet aus .

3. Schlußfolgerung für das Problem des Todeszeitpunktes Die vorgebrachte Kritik am Hirntodkriterium ist daher als gegenstandslos anzusehen. Das Hirntodkriterium ist ein sicheres und geeignetes Todeszeichen, das eine sichere Basis für die Betrachtung der weiteren Probleme der Organentnahme vom Toten darstellt.

B. Zivilrechtliche Einordnung der Organentnahme vom Toten

Die Organentnahme von Toten kann sich zivilrechtlich als Verletzung der Rechte des Toten, aber auch als Verletzung eigener Rechte der Angehörigen des Verstorbenen darstellen.

1. Rechte des Verstorbenen

Auf Seiten des Verstorbenen ist die Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts denkbar. Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen zu dessen Lebzeiten aus Art. 1 Abs. 1 GG iVm. Art. 2 Abs. 1 GG wirkt auch nach dessen Tod weiter und ist den Angehörigen zur Wahrnehmung zugewiesen . Es ist Ausdruck der Achtung der auch nach dem Tode fortbestehenden Menschenwürde und kann bei einer postmortalen Organentnahme in zwei Aspekten berührt werden kann.

Zum einen ist eine Beeinträchtigung der im Leichnam fortwirkenden Menschenwürde des Verstorbenen in Betracht zu ziehen. Grundsätzlich läßt sich sagen, daß ein Eingriff in den Körper eines Verstorbenen mit dem Ziel, ein Organ zur Lebensrettung oder Heilung eines kranken Menschen zu entnehmen, keinen Verstoß gegen die Menschenwürde darstellt. Vielmehr dürfte diese Hilfeleistung gerade den Wertvorstellungen entsprechen, die im Grundsatz der Menschenwürde angelegt sind . Soweit ersichtlich, wird eine Verletzung der Menschenwürde durch die Entnahme einzelner Organe nicht angenommen, wenn die postmortale Organentnahme nach medizinischen und ethischen Grundsätzen durchgeführt wird. Dies dürfte regelmäßig der Fall sein, wenn die Transplanteure die Leiche nach der Organentnahme wieder verschließen, anschließend den Angehörigen übergeben oder selbst einer Bestattung zuführen. Teilweise wird in der sog. Multiorganentnahme eine Verletzung der Menschenwürde gesehen . Warum für die korrekt durchgeführte Entnahme mehrerer Organe eine andere Beurteilung gelten soll als für die Entnahme eines einzelnen Organs, läßt sich wohl nicht objektiv begründen. Diese Einschätzung dürfte auf subjektive Motive zurückzuführen sein, wie der Gebrauch des Begriffs "Ausschlachten" zeigt . Eine Verletzung der Menschenwürde scheidet im Rahmen des Postmortalen Persönlichkeitsrechts regelmäßig aus, wenn nicht besondere Umstände vorliegen wie z.B. ein besonders sorgloses Umgehen mit dem Körper des Verstorbenen durch die Transplanteure.

Zum anderen ist eine Verletzung des postmortalen Selbstbestimmungsrechts möglich. Dieses beinhaltet das Recht, zu Lebzeiten Verfügungen zu treffen, die über den eigenen Tod hinaus Gültigkeit haben sollen. Dieses Selbstbestimmungsrecht, auf dessen Anerkennung das gesamte Erbrecht beruht, erfaßt auch ein Verfügungsrecht über den Leichnam, z.B. über die Behandlung des Leichnams und die Entnahme von Organen . Positiv berührt wird das Selbstbestimmungsrecht, wenn Organe entgegen der Ablehnung des Verstorbenen entnommen werden sollen. Die negative Komponente wird getroffen, wenn von dem einzelnen verlangt wird, sich zu entscheiden, ob er als Organspender zur Verfügung steht .

2. Rechte der Angehörigen

Eine postmortale Organentnahme könnte auch Rechte der Angehörigen beeinträchtigen. Das Selbstbestimmungsrecht des Verstorbenen aus dessen postmortalen Persönlichkeitsrecht wird nach herrschender Meinung von dessen Angehörigen wahrgenommen . Denkbar sind Unterlassungs- und Schmerzensgeldansprüche der Angehörigen gem. §§ 823 Abs. 1, 1004 bzw. §§ 823 Abs. 1, 847 BGB . Fraglich ist, ob neben dem den Angehörigen zur Geltendmachung überwiesenen postmortalen Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen auch eigene Rechte bestehen .

Denkbar sind zunächst Aneignungsrechte der Angehörigen am Leichnam, wenn an diesem Rechte wie Besitz oder Eigentum entstehen könnten, so z.B. aus §§ 857 oder 1922, 958 BGB. Zwar wird der Leichnam als Sache im Sinne des § 90 BGB angesehen, jedoch allgemein als nicht verkehrsfähig betrachtet . Etwas anderes gilt nur, wenn der Leichnam in befugter Weise zu wissenschaftlichen Zwecken verwendet wird oder die Leiche z.B. aus Gründen des Zeitablaufs einem Pietätsgefühl nicht mehr zugänglich ist, was bei steinzeitlichen Skelettfunden, Mumien oder Moorleichen der Fall ist . Grund für die sachenrechtliche Sonderstellung sind vor allem sittliche Bedenken gegen eine Verkehrsfähigkeit des Leichnams. Dieser ist demnach grundsätzlich nicht eigentumsfähig, daher scheiden Aneignungsrechte der Angehörigen aus.

In Betracht kommt weiterhin das Totensorgerecht der Angehörigen. Es berechtigt diese, Anordnungen des Verstorbenen bezüglich des Leichnams durchzuführen und noch offene Fragen selbst zu regeln . Obwohl seine Herleitung dogmatisch umstritten ist, wird es gewohnheitsrechtlich anerkannt und findet Ausprägungen z.B. im Feuerbestattungsgesetz. Wenngleich das Totensorgerecht von Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich als eigenständige Rechtsposition der Angehörigen geschützt wird, ist fraglich, ob es auch als eigenständiges sonstiges Recht zu den Rechtsgütern des § 823 Abs. 1 BGB zählt . Das Totensorgerecht ist gegenüber dem postmortalen Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen als subsidär anzusehen, d.h. es muß in dessen Sinne als sog. Pflichtrecht wahrgenommen werden . Weil die Angehörigen nicht gegen den bekannten Willen des Verstorbenen entscheiden dürfen und sich auch an seinem mutmaßlichen Willen orientieren müssen, sind die Angehörigen als Sachwalter des Willens des Verstorbenen anzusehen . Das Totensorgerecht der Angehörigen entspricht dann aber inhaltlich dem postmortalen Selbstbestimmungsrecht des Verstorbenen, das den Angehörigen zur Wahrnehmung übertragen ist. Weil darüber hinaus die Selbstbestimmung grundsätzlich Vorrang vor der Fremdbestimmung besitzt , besteht kein Anlaß für eine eigenständige zivilrechtliche Rechtsposition des Totensorgerechts im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB. Dementsprechend ist auch für eigenständige Unterlassungsansprüche aus dem Totensorgerecht iVm § 1004 BGB analog ist kein Platz, da es an der erforderlichen Regelungslücke fehlt.

Fraglich ist, ob das Pietätsempfinden der Angehörigen als Teil deren eigenen Persönlichkeitsrechts verletzt werden und Ansprüche gem. §§ 823 Abs. 1, 847 BGB nach sich ziehen kann. Geht man davon aus, daß das Pietätsempfinden Ausdruck einer nach dem Tod des nahestehenden Menschen fortbestehenden persönlichen Verbundenheit ist, die zwischen dem Verstorbenen und den noch Lebenden bestand , so wird der rein ideelle Charakter der Pietät deutlich. Diese wird daher nicht durch ein eigenständiges Persönlichkeitsrecht der Angehörigen geschützt, sondern ist Grund und Bestandteil des Totensorgerechts der Angehörigen .

3. Zwischenergebnis

Eine postmortale Organentnahme berührt grundsätzlich das postmortale Selbstbestimmungsrechts des Verstorbenen in Form des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts, das den Angehörigen zur Wahrnehmung im Sinne des Verstorbenen übertragen ist. Die Angehörigen sind bei seiner Ausübung an Anordnungen des Verstorbenen gebunden. Die im Leichnam fortwirkende Menschenwürde wird durch eine postmortale Organentnahme regelmäßig nicht beeinträchtigt. Eigene Rechtspositionen der Angehörigen, die zivilrechtlich geschützt werden, scheiden aus.

C. Strafrechtliche Einordnung der Organentnahme vom Toten

Eine postmortale Organentnahme könnte auch strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen, so z.B. im Fall einer eigenmächtigen Organexplantation im Krankenhaus.

1. Eigentums- und Sachbeschädigungsdelikte

Mangels Verkehrsfähigkeit des Leichnams scheiden Eigentumsdelikte wie §§ 242, 246 StGB und Sachbeschädigungsdelikte wie § 303 StGB aus, weil Leichen in Niemandes Eigentum stehen können und es insofern am Tatbestandsmerkmal der "fremden" Sache fehlt .

2. Beleidigungsdelikte

Denkbar ist als Beleidigungsdelikt allein der Tatbestand der Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener gem. § 189 StGB, da die übrigen Tatbestände der §§ 185 ff. StGB nur für Lebende gelten . § 189 StGB setzt u.a. eine besonders schwerwiegende Ehrenkränkung des Verstorbenen voraus, die z.B. in der Vornahme von Tätlichkeiten an der Leiche liegen kann . Da aber die medizinisch ordnungsgemäß durchgeführte postmortale Organentnahme mit der fortwirkenden Menschenwürde des Verstorbenen in Einklang steht, wird eine besonders schwerwiegende Ehrenkränkung des Verstorbenen regelmäßig nicht anzunehmen sein.

3. Störung der Totenruhe

Kontrovers beurteilt wird, ob in einer postmortalen Organentnahme die Störung der Totenruhe gem. § 168 StGB liegen kann. Dies könnte der Fall sein, wenn die Explantation von Organen im Krankenhaus den Gewahrsam der Berechtigten brechen würde. Die Berechtigung der Angehörigen ergibt sich nach hier vertretener Ansicht primär aus dem postmortalen Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen und sekundär aus dem Totensorgerecht. Umstritten ist jedoch, wie der Begriff des Gewahrsams in § 168 StGB zu verstehen ist. Eine Ansicht versteht Gewahrsam iSd § 168 StGB als tatsächliches Obhutsverhältnis des Berechtigten zu der Leiche, da die übliche Bezeichnung als Sachherrschaft im Rahmen des § 168 StGB wegen der sachenrechtlichen Sonderstellung des Leichnams nicht angemessen ist, aber an einem einheitlichen Gewahrsamsbegriff festzuhalten sei. Im Falle einer eigenmächtigen Explantation befindet sich die Leiche im Gewahrsam der Klinik bzw. des Klinikleiters, mangels Gewahrsams der Angehörigen scheidet der Tatbestand des § 168 StGB nach dem weiten Gewahrsamsbegriff aus. Eine andere Meinung verzichtet auf das Erfordernis eines tatsächlichen Gewahrsamsmomentes und faßt den Wortlaut des § 168 StGB als Hinweis auf das Obhutsrecht der Angehörigen auf. Nach diesem engen Gewahrsamsbegriff würde eine eigenmächtige Organexplantation regelmäßig eine tatbestandliche Störung der Totenruhe darstellen, wenn sie gegen die Berechtigung der Angehörigen verstößt .

Der Wortlaut des § 168 StGB spricht vom Gewahrsam des Berechtigten. Die Unterscheidung zwischen Gewahrsam und Berechtigung deutet darauf hin, daß dem Begriff Gewahrsam eigenständige Bedeutung zukommt. Der Wortlaut legt daher den weiten Gewahrsamsbegriff nahe. Ein Indiz für den engen Gewahrsamsbegriff könnte dagegen die Stellung des § 168 StGB im Zusammenhang mit den Religionsdelikten sein. § 168 StGB soll demnach dem Schutz der Pietät der Angehörigen gegenüber dem Verstorbenen, nicht aber dem eines tatsächlichen Obhutsverhältnisses der Angehörigen am Leichnam des Verstorbenen dienen .

Die Anhänger des engen Gewahrsamsbegriffs verweisen auf die Motive zum gleichlautenden § 137 des Preußischen Strafgesetzbuches von 1851, nach denen die Wegnahme von Leichenteilen durch Ärzte strafbar sei und der Leichnam auch nach der Beerdigung noch im Gewahrsam der Angehörigen stehe. Es komme nicht auf eine tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit der Angehörigen an, dies gelte auch für den historischen Gesetzgeber des StGB . Dem steht entgegen, daß die historische Auslegung nicht zweifelsfrei ist. Die Motive zu § 137 Preuß. StGB verwenden den Begriff der Wegnahme, was auf das Erfordernis eines tatsächlichen Obhutsverhältnisses hindeutet und für einen weiten Gewahrsamsbegriff des § 168 StGB spricht.

Für den engen Gewahrsamsbegriff soll letztlich der Zweck des § 168 StGB sprechen, den Leichnam vor unberechtigten Eingriffen zu schützen, wobei die Obhutsrechte der Angehörigen vorrangig gegenüber denen zufälliger Gewahrsamsinhaber wie z.B. dem Leiter eines Krankenhauses seien. Der Schutz des § 168 StGB stelle daher nicht auf ein tatsächliches Moment ab. Diese teleologische Auslegung des § 168 StGB überschreitet aber nach ganz herrschender Ansicht die Wortlautgrenze des strafrechtlichen Analogieverbotes, da Gewahrsam im strafrechtlichen Verständnis stets ein faktisches Moment enthält. Dies wird durch die Unterscheidung des § 168 StGB in Berechtigung und Gewahrsam noch unterstrichen . Nicht überzeugen kann auch das kriminalpolitische Argument, nur durch die enge Auslegung des § 168 StGB sei der Schutz vor eigenmächtigen Explantationen strafrechtlich gewährleistet. Das sicherlich gerechtfertigte Interesse an einer Sanktionierung ist Aufgabe des Gesetzgebers und kann nicht durch Überschreitung anerkannter strafrechtlicher Grundsätze ersetzt werden.

Aufgrund des Wortlauts und einer systematischen Auslegung ist der weite Gewahrsamsbegriff vorzuziehen, eine eigenmächtige Organentnahme vom Toten fällt daher nicht unter § 168 StGB.

4. Zwischenergebnis

Damit wird die eigenmächtige postmortale Organentnahme nicht strafrechtlich erfaßt.

D. Rechtliche Zulässigkeit der Organentnahme vom Toten

Da eine Organentnahme vom Toten primär in das postmortale Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen und sekundär in das Totensorgerecht der Angehörigen eingreifen kann, stellt sich die Frage, wann eine Organexplantation vom Toten gerechtfertigt ist.

1. Rechtfertigung der Organentnahme vom Toten durch Einwilligung

Grundsätzlich anerkannt ist die Rechtfertigung durch Einwilligung. Uneinigkeit besteht über die konkreten Voraussetzungen, so vor allem ob und wie neben dem Verstorbenen dessen Angehörige in eine Organentnahme einwilligen können.

a. Erweiterte Zustimmungslösung

Die Erweiterte Zustimmungslösung entspricht der in Deutschland üblichen Praxis. Sie geht davon aus, daß die Einwilligung des Verstorbenen zu dessen Lebzeiten vorrangig ist. Liegt diese nicht ausdrücklich vor, kommt eine mutmaßliche Einwilligung in Betracht, z.B. durch Befragung der Angehörigen über die Einstellung des Verstorbenen zur Organtransplantation. Ist auch dies nicht der Fall, können die Angehörigen wirksam in eine Organentnahme einwilligen.

Die Einwilligung der Angehörigen könnte eine unzulässige Fremdbestimmung sein und in das postmortale Selbstbestimmungsrecht des Verstorbenen eingreifen . Die Erweiterte Zustimmungslösung entspricht aber dem Verhältnis von primärem Selbstbestimmungsrecht des Verstorbenen und sekundärer Totenfürsorge der Angehörigen. Die Gefahr der Fremdbestimmung wird dadurch gemildert, daß die Angehörigen zum einen an die Entscheidung des Verstorbenen gebunden sind bzw. eine Entscheidung in seinem Sinne treffen sollen . Die Familie dürfte den Verstorbenenwillen am ehesten achten und der richtige Ort für derartige höchstpersönliche Entscheidungen sein . Die Gefahren eines Mißbrauchs und eines Eingriffs in das postmortale Selbstbestimmungsrecht des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG sind daher eher gering.

Wer eine Organentnahme aus religiösen oder weltanschaulichen Gründen ablehnt, kann dies unmittelbar durch eine entsprechende Erklärung zu Lebzeiten, z.B. durch Widerspruch auf dem Organspenderausweis, oder mittelbar durch die Angehörigen erreichen, denen die Einstellung des Verstorbenen zur Organspende am ehesten bekannt ist. Da die Verweigerung der Organspende, auch diejenige der Angehörigen, nicht begründet zu werden braucht, ist ein Verstoß gegen die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Art. 4 Abs. I GG nicht denkbar .

Problematisch ist, daß eine längere Zeit vor dem Todesfall getroffene Entscheidung des Verstorbenen im Moment der Entscheidung über eine Organentnahme bereits von einer neueren, anders lautenden Entscheidung überholt worden sein kann, ohne daß dies den Beteiligten bekannt geworden ist. Unter diesen Umständen, dem Abstellen auf die nicht mehr aktuelle Entscheidung, ist die Beeinträchtigung des postmortalen Selbstbestimmungsrechts denkbar.

Zu berücksichtigen ist auch, daß die Angehörigen mit ihrem Entscheidungsrecht über Gebühr belastet werden könnten . Andererseits könnten die Angehörigen auch Kraft daraus schöpfen, durch eine Transplantation anderen Menschen helfen zu können oder den Verstorbenen auf diese Weise weiterleben zu lassen. Regelmäßig dürfte davon auszugehen sein, daß eine Einbeziehung der Angehörigen behutsam vorgenommen wird. Angesichts der hochrangigen Rechtsgüter Leben und Gesundheit der potentiellen Organempfänger wird man die Belastung der Angehörigen, über eine Organentnahme zu entscheiden, generell in Kauf nehmen dürfen.

b. Enge Zustimmungslösung

Nach der Engen Zustimmungslösung kann nur die ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung des Verstorbenen eine Organentnahme rechtfertigen, Angehörige können diese nicht ersetzen.

Die Enge Zustimmungslösung widerspricht zunächst einmal der Anerkennung des primären Postmortalen Persönlichkeitsrechts und der sekundären Totenfürsorge der Angehörigen. Problematisch ist weiterhin, daß bisher nur ein Bruchteil der Organe von toten Spendern stammt, die zu Lebzeiten einwilligt haben. So lag z.B. 1997 nur bei 3 % der postmortalen Organspenden eine ausdrückliche Einwilligung vor , einen Organspenderausweis besitzen bisher nur wenige Bundesbürger. Dies dürfte der eher zurückhaltenden Mentalität der Bevölkerung entsprechen, sich Gedanken über den eigenen Tod zu machen. Dementsprechend würde das Organaufkommen und damit die Transplantationsmedizin überhaupt in Deutschland zum Erliegen kommen.

Grund für die Enge Zustimmungslösung war speziell in der Diskussion um das TPG die Befürchtung, das Rechtsgut Leben würde bei Anwendung des Hirntodkriteriums nicht ausreichend geschützt. Daher sollte nur die Einwilligung des potentiellen Organspenders die Organentnahme rechtfertigen. Abgesehen davon, daß das Hirntodkriterium ein sicheres Todeszeichen ist und es damit nicht mehr um Lebensschutz geht, liegen dieser Ansicht zwei weitere Mängel zugrunde. Zum einen gehen die Hirntodkritiker davon aus, daß das Rechtsgut Leben disponibel sei. Dies widerspricht aber der Unantastbarkeit des Lebens und ist daher abzulehnen . Zum anderen wird argumentiert, die Organentnahme sei keine aktive Tötung, sondern die Beendigung der weiteren Aufrechterhaltung des unvermeidlichen Sterbens eines hirntoten Menschen. Die Organentnahme vom Hirntoten entspreche einer zu einwilligungsfähiger Zeit getroffenen Entscheidung, das eigene Leben im Falle des Hirntodes zugunsten des potentiellen Organempfängers zunächst zu verlängern und erst dann zu beenden. Es sei eine der zulässigen Indirekte Sterbehilfe entsprechende Ausnahme von § 216 StGB . Bei der Organentnahme steht jedoch die aktive Handlung im Vordergrund, anders als z.B. bei der Unterlassung lebenserhaltender intensivmedizinischer Maßnahmen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß die Organentnahme, anders als die indirekte Sterbehilfe, ein drittnütziger Eingriff ist, der auch daher nicht vergleichbar ist mit dem Recht, in Würde und schmerzfrei zu sterben .

Auch bei der Engen Zustimmungslösung besteht das Problem, das postmortale Selbstbestimmungsrecht aktuell zu halten. Im Gegensatz zur Erweiterten Zustimmungslösung ist eine Korrektur durch die Angehörigen aber ausgeschlossen .

Da die Enge Zustimmungslösung gegenüber der Erweiterten Zustimmungslösung nur zusätzliche Bedenken, aber keine erkennbaren Vorteile mit sich bringt, ist sie abzulehnen.

c. Widerspruchslösung

Nach der Widerspruchslösung kann ein Organ entnommen werden, wenn kein Widerspruch des Verstorbenen bekannt ist . Eine Einwilligung ist nicht erforderlich.

Solange ein Widerspruch ohne Begründung ausreicht, liegt durch die Erklärungspflicht kein Eingriff in die negative Komponente der Glaubens- und Gewissensfreiheit vor, sich nicht zu religiösen oder weltanschaulichen Motiven äußern zu müssen. Die Notwendigkeit, zur Verhinderung einer postmortalen Organentnahme einen Widerspruch zu erklären und sich mit dem Thema selbst auseinanderzusetzen, tangiert das Recht, sich nicht mit Fragen über den eigenen Tod beschäftigen zu müssen und ist ein Eingriff in die negative Komponente des postmortalen Selbstbestimmungsrechts nach Art. 2 Abs. 1 GG .

Zu bedenken ist, daß die Angehörigen nicht im Sinne des Verstorbenen einwilligen und dessen Willen sicherstellen können. Dieses Argument verliert aber an Gewicht, wenn man den Vorrang des Selbstbestimmungsrechts des Verstorbenen berücksichtigt. Im Gegensatz zur Erweiterten Zustimmungslösung ist die wohl geringe Gefahr des Mißbrauchs ausgeschlossen.

Bei der Widerspruchslösung bedeutet das Nichterklären des Widerspruchs, also das Schweigen des Verstorbenen zu Lebzeiten, die Zustimmung zur postmortalen Organspende. Im Zivilrecht gilt jedoch der Grundsatz, daß Schweigen grundsätzlich keine Willenserklärung ist. Etwas anderes kann z.B. bei vertraglicher Abrede oder kraft Gesetzes gelten . Daher verstößt die Widerspruchslösung gegen die bisherige Rechtslage .

Ein Vorteil der Widerspruchslösung dürfte sein, daß sich das Spenderaufkommen zunächst deutlich erhöht. Dieser Vorteil könnte sich aber schon nach kurzer Zeit wieder aufheben, wenn von der Widerspruchsmöglichkeit reger Gebrauch gemacht würde. Dies würde naheliegen, wenn die Pflicht zur postmortalen Organspende nicht dem Willen der Bevölkerung entspricht. Die Widerspruchslösung könnte auch mit praktischen Problemen verbunden sein. Nur durch ein organisatorisch und finanziell aufwendiges Verfahren soll sichergestellt werden können, daß ein Widerspruch im Moment des Spendenfalls bekannt ist und dementsprechend auch berücksichtigt werden kann . Ein solches Verfahren sollte im Zeitalter der elektronischen Datenvermittlung möglich sein, dabei entstehende Sicherheits- und Finanzfragen sollten lösbar sein .

Der Widerspruchslösung begegnen ebenso wie der Erweiterten Zustimmungslösung Bedenken, diese dürften aber von ähnlichem Gewicht sein und nicht zu einer grundsätzlichen Ablehnung der Widerspruchslösung führen. Nach der bisher geltenden Rechtslage würde eine Widerspruchslösung allerdings gegen den Grundsatz verstoßen, daß Schweigen keine Zustimmung bedeutet. Daher ist ihr die Erweiterte Zustimmungslösung vorzuziehen.

d. Informationslösung

Nach der Informationslösung werden die Angehörigen in die Entscheidungsfindung mit einbezogen, indem ihnen ein Widerspruchsrecht gegen die Organentnahme zukommt. Üben die Angehörigen dieses Widerspruchsrecht nicht aus, gilt dies als Zustimmung. Dieses Modell ist daher eine Variation der Erweiterten Zustimmungslösung.

Problematisch erscheint, daß die Informationslösung von einer Zustimmung der Angehörigen ausgeht, wenn keine Widerspruch geäußert wird. Sehr leicht könne die Informationslösung in eine gedämpfte Widerspruchslösung umschlagen, wenn sich die Angehörigen z.B. aus Desinteresse oder Überforderung nicht geäußert haben, dies aber als Zustimmung gewertet würde . Um diesem Einwand zu entgehen, ist vorgeschlagen worden, die Zulässigkeit der Informationslösung davon abhängig zu machen, daß eine Vereinbarung mit den Angehörigen getroffen werde, nach der das Unterlassen des Widerspruchs innerhalb einer bestimmten Frist eine Zustimmung darstelle. Diese "passive Zustimmung nach Information" berücksichtigt, daß bei entsprechender Vereinbarung Schweigen ausnahmsweise eine Willenserklärung sein kann .

Die Informationslösung soll den Vorteil bieten, daß die Belastungen der Angehörigen reduziert werden, weil sie sich nicht positiv erklären müssen. Fraglich ist allerdings, ob dies wirklich einen psychologischen Unterschied darstellt . Es macht meines Erachtens keinen Unterschied, ob die Angehörigen zur Ermöglichung einer Organtransplantation eine Zustimmung erteilen oder einen Widerspruch unterlassen sollen, dessen Zustimmungswirkung ihnen bekannt ist.

Auch bei der Informationslösung besteht das praktische Problem, das postmortale Selbstbestimmungsrecht im Moment des Spendefalls sicherzustellen. Dies wird durch das nachrangige Zustimmungsrecht der Angehörigen wiederum nur teilweise korrigiert. Weiterhin ist zu berücksichtigen, daß die Informationslösung komplizierter ist als etwa die Erweiterte Zustimmungslösung oder die Widerspruchslösung. Dies könnte sich gegen eine Akzeptanz dieser Lösung auswirken, da in der emotionalen Verfassung der Angehörigen trotz intensiver Erklärung Unklarheiten bestehen können.

Abschließend läßt sich sagen, daß die Informationslösung gegenüber der Erweiterten Zustimmungslösung und der Widerspruchslösung keinen deutlichen Vorteil besitzt.

e. Eigene Stellungnahme

Es hat sich gezeigt, daß alle Lösungsmodelle Nachteile haben . So besteht bei allen Modellen die Gefahr einer Beeinträchtigung des postmortalen Selbstbestimmungsrechts. Auch die praktische Problemstellung, wie im Falle der Entscheidung über eine Organentnahme auf eine möglichst aktuelle Entscheidung des Verstorbenen abzustellen ist, zeigt sich bei allen Modellen. Gegen die Enge Zustimmungslösung spricht letztlich die Auswirkung auf die Transplantatrate, gegen die Informationslösung deren komplizierte Struktur. Am ehesten akzeptabel erscheinen gleichermaßen die Erweiterte Zustimmungslösung und grundsätzlich auch die Widerspruchslösung. Letztere verstößt gegen geltendes Recht, daher ist die Erweiterte Zustimmungslösung nach bisheriger Rechtslage vorzugswürdig und hat sich zurecht in der Praxis durchgesetzt.

2. Rechtfertigung der Organentnahme vom Toten durch Sozialadäquanz

Denkbar ist eine Rechtfertigung der postmortalen Organentnahme durch Sozialadäquanz. Ein Eingriff ist sozialadäquat, wenn er nach der geschichtlich gewachsenen Sozialordnung hingenommen wird, hierbei kann es sich nur um kleinste Verletzungen handeln. So wird man eine Rechtfertigung aus Sozialadäquanz nur für die Entnahme von geringen Mengen Knochensubstanz oder Augenhornhaut annehmen können, nicht aber für ganze oder Teile von Organen .

3. Rechtfertigung der Organentnahme vom Toten durch § 34 StGB

Fehlt es an einer Rechtfertigung durch Einwilligung des Verstorbenen oder der Angehörigen, so kommt eine Rechtfertigung nach § 34 StGB in Betracht.

a. Rechtfertigung durch Notstand

Erfolgt die Organentnahme zur Lebensrettung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes, kollidieren die Rechtsgüter Leben und Gesundheit des potentiellen Organempfängers mit dem postmortalen Selbstbestimmungsrecht des Verstorbenen bzw. dem Totensorgerecht der Angehörigen. Da im Rahmen der Interessenabwägung des § 34 StGB das höherwertige dem geringerwertigen Rechtsgut vorgeht, ist die postmortale Organentnahme zur Lebensrettung oder Gesundheitsverbesserung nach dem Grundsatz "Der Lebende hat recht" grundsätzlich gerechtfertigt . Dies gilt auch gegenüber dem entgegenstehenden Willen des Verstorbenen oder der Angehörigen, da es letztlich um den Vorrang der Würde des Lebenden gegenüber des Verstorbenen geht . Dem steht auch nicht die Angemessenheitsklausel des § 34 StGB entgegen, da diese zwar die schutzwürdigen Bedürfnisse der Betroffenen nochmals überprüft, aber letztlich doch zum Vorrang von Leben und Gesundheit gegenüber dem postmortalen Selbstbestimmungsrecht bzw. dem Totensorgerecht führt . Von einer Rechtfertigung nach § 34 StGB werden auch Fälle erfaßt, in denen das Organ direkt an ein anderes Krankenhaus vermittelt wird. Ausscheiden dürfte dagegen die Organentnahme zur Anlage einer Organbank, da hier keine gegenwärtige Gefahr besteht , dies gilt auch für die Entnahme von Organen für wissenschaftliche Zwecke .

b. Konsultationspflicht des Arztes gegenüber den Angehörigen

Fraglich ist, ob der Arzt die Angehörigen des Verstorbenen um ihre Zustimmung ersuchen muß, da er sich unter den o.g. Voraussetzungen im Falle der Verweigerung darüber hinwegsetzen und die Organe dennoch entnehmen könnte. Gegen diese Konsultationspflicht könnte sprechen, daß die Angehörigen letztlich kein wirkliches Entscheidungsrecht besäßen und unnötig belastet würden, sogar eine zusätzliche Konfliktsituation entstehen könnte. Jedoch besteht die Möglichkeit der Zustimmung der Angehörigen, so daß eine Interessenkollision gar nicht erst entstehen würde. Grundsätzlich gilt, daß es des § 34 StGB nicht bedarf, wenn ein Konflikt schon unter dem Gesichtspunkt der Einwilligung vermieden werden kann . Daher müssen zuerst die Angehörigen befragt werden, bevor eine Rechtfertigung durch Notstand in Frage kommt . Diese Konsultationspflicht entfällt nur, wenn eine Einbeziehung der Angehörigen nicht rechtzeitig möglich ist. Daher kann man mit Deutsch den Satz des Raben zu Mephisto zitieren: "So müßt ihr, ohn´ euch viel zu quälen, Zuvörderst bitten, dann befehlen."

E. Zwischenergebnis

Eine Organentnahme vom Toten kommt nur nach Feststellung des Hirntodes in Betracht. Für die Zulässigkeit ist die Rechtfertigung durch Einwilligung erforderlich, wobei die Erweiterte Einwilligungslösung Anwendung findet. Daneben ist bei Organentnahmen zur Lebensrettung und Gesundheitsverbesserung auch die Rechtfertigung durch § 34 StGB möglich.

F. Regelung der Organentnahme vom Toten im Transplantationsgesetz

Die Organentnahme vom Toten wird durch das TPG in den §§ 3 bis 7, 16 und 18 ff. geregelt.

1. Der Todeszeitpunkt

Das TPG hat mit der Übernahme des Hirntodkriteriums den Streit um den Todesbegriff entschieden . In § 3 TPG wird auf den Hirntod als verläßliches Todeszeichen abgestellt, die Regelung ist dabei jedoch ungeschickt, vielleicht sogar mißverständlich ausgefallen. In § 3 Abs. 1 Nr. 2 TPG wird gefordert, daß der Tod des Organspenders nach Regeln feststehen muß, die dem Stand der medizinischen Wissenschaft entsprechen. Damit ist aber noch nicht für oder gegen Hirntod- oder Kreislauftodkriterium entschieden. Erst in § 3 Abs. 2 Nr. 2 TPG wird als Mindestvoraussetzung einer Organentnahme verlangt, daß der Hirntod im Sinne des Gesamthirntodkriteriums feststehen muß. Demnach wird nicht der Hirntod gesetzlich als Tod definiert, sondern eine Mindestanforderung an die Bestimmung des Todes gestellt. Die konkrete Feststellung des Todes bleibt eine medizinische Aufgabe, während die Festlegung des Schutzbereiches des Rechtsgutes Leben vom Gesetzgeber vorgenommen wird. Durch die Festschreibung des Gesamthirntodkriteriums in § 3 Abs. 2 TPG als Mindestvoraussetzung der postmortalen Organentnahme wird eine verfassungsrechtlich bedenkliche Aufweichung des Lebensschutzes vermieden .

Durch den dynamischen Verweis in § 3 Abs. 1 Nr. 2 TPG auf Verfahren zur Feststellung des Hirntodes, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, entbindet sich der Gesetzgeber von der Last, das TPG bei neuen medizinischen Erkenntnissen ändern zu müssen. Der Stand der medizinischen Erkenntnisse ist nach § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TPG durch die Bundesärztekammer festzustellen, dies entspricht der bisherigen Übung. Hiergegen sind Bedenken vor allem verfassungsrechtlicher Art geäußert worden, da nach der Wesentlichkeitstheorie intensive Grundrechtseingriffe vom Gesetzgeber selbst zu regeln sind, die Bundesärztekammer aber eine privatrechtliche Institution ist . Dem ist zu entgegnen, daß das Abstellen auf Richtlinien der Bundesärztekammer im Grundsatz der Figur des ´Beliehenen Amtswalters´ entspricht . Außerdem wird die Feststellung des Hirntodes in § 5 TPG in seinen wesentlichen Zügen geregelt, also ein konkreter Handlungsrahmen vorgegeben und die hohe Verfahrenssicherheit der bisherigen Hirntodfeststellung sichergestellt. Damit hat der Gesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über die Voraussetzungen, Umstände und Folgen von Eingriffen in Grundrechte selbst getroffen und genügt den Anforderungen der Wesentlichkeitstheorie.

2. Die Zulässigkeit der Organentnahme vom Toten

Nach Feststellung des Todes durch Nachweis des Hirntodes ist die Organentnahme nur bei ausdrücklicher Einwilligung des Verstorbenen gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 TPG oder durch Einwilligung der Angehörigen gem. § 4 Abs. 1 TPG zulässig. Dabei geht eine Entscheidung des Verstorbenen zu Lebzeiten einer Entscheidung der Angehörigen vor. Genaue Regelungen über die Reihenfolge und Widerspruchsrechte bei der Zustimmung durch Angehörige enthält § 4 Abs. 2 TPG. Diese Lösung entspricht dem Modell der Erweiterten Zustimmungslösung und damit der bisher geübten Praxis mit der Ausnahme, daß eine mutmaßliche Einwilligung ausscheidet.

Nach § 4 Abs. 3 TPG kann die Entscheidung über eine Organspende auch zu Lebzeiten auf eine andere Person übertragen werden, auch diese geht den Angehörigen vor. Darüber hinaus ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 TPG erforderlich, daß die Organentnahme von einem Arzt vorgenommen wird, gem. § 6 TPG ist dabei die Würde des Organspenders zu wahren.

Fraglich ist, ob neben der Rechtfertigung einer postmortalen Organentnahme durch Zustimmung auch § 34 StGB eingreifen kann . Dazu ist zu sagen, daß überall dort, wo ein bestimmter Interessenkonflikt abschließend geregelt ist, ein Rückgriff auf § 34 StGB versperrt ist . Dies ergibt sich aus dem Gedanken, daß Abwägungen, die in speziellen Rechtfertigungsgründen ihren Niederschlag gefunden haben, nicht durch den Rückgriff auf § 34 StGB unterlaufen werden dürfen. Etwas anderes kann nur ausnahmsweise dann gelten, wenn die drohende Gefahr in die Abwägung der gesetzlichen Sonderregelung nicht eingegangen ist . Das TPG beinhaltet aber die Regelung der widerstreitenden Interessen zwischen Organspender und Empfänger, gerade dies war eines der Ziele der Gesetzgebung . Damit liegt eine abschließende Regelung vor, die der Anwendung des § 34 StGB entgegensteht.

3. Verfassungsrechtliche Betrachtung der Erweiterten Zustimmungslösung

Angesichts der oben dargestellten Möglichkeiten der Einwilligungslösungen stellt sich die Frage, ob nicht auch eine andere Lösung als die Erweiterte Zustimmungslösung denkbar gewesen wäre. Dabei kommt insbesondere die Widerspruchslösung in Betracht, deren Verstoß gegen des Grundsatz des Schweigens als Zustimmung durch eine entsprechende gesetzliche Regelung zu überwinden gewesen wäre . Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung der Organentnahme vom Toten vor allem die Steigerung des Spendenaufkommens erreichen. Davon sind das postmortale Selbstbestimmungsrecht des potentiellen Organspenders und das Totensorgerecht der Angehörigen als Teil des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts gem. Art. 2 Abs. 1 GG betroffen, die durch die verfassungsmäßige Ordnung, also alle rechtmäßigen Gesetze einschränkbar sind .

Sowohl die Erweiterte Zustimmungslösung als auch die Widerspruchslösung dürften dazu geeignet sein, das Spendenaufkommen zu erhöhen. Fraglich ist, welches der beiden Modelle angesichts der Grundrechtseingriffe dem Kriterium der Erforderlichkeit entspricht. Gesucht ist das zur Steigerung der Spendebereitschaft ebenso geeignete, dabei aber weniger in Rechtsgüter eingreifende, daher mildere Mittel. Beide Lösungen greifen in das postmortale Selbstbestimmungsrecht und das Totensorgerecht ein, ein Unterschied in der Intensität ist dabei nicht auszumachen . Daher kommt es entscheidend darauf an, welches Modell das Spendenaufkommen am stärksten erhöht, wobei man auf Prognosen, wenn nicht sogar Vermutungen angewiesen ist. Eine sichere Entscheidung darüber, welches Modell die höchste Spendebereitschaft erzielen würde, soll und kann hier angesichts der weit auseinandergehenden Ansichten nicht getroffen werden . Dem Gesetzgeber steht im Bereich der Erforderlichkeit ein Prognosespielraum zu , sich für das seiner Ansicht nach erfolgversprechendere Modell zu entscheiden. Dies hat der Gesetzgeber mit der Entscheidung für die Erweiterte Zustimmungslösung getan.

Hinsichtlich der Angemessenheit der Erweiterten Zustimmungslösung ist zu sagen, daß die Rechtsgüter Leben und Gesundheit der potentiellen Organempfänger die Eingriffe in das postmortale Selbstbestimmungsrecht der potentiellen Organspender und das Totensorgerecht der Angehörigen überwiegen dürfte. Dieses Ergebnis wird dadurch unterstrichen, daß die Rechtsgüter Leben und Gesundheit auch vom Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. I GG im Rahmen der Gesundheitsvorsorge und -fürsorge erfaßt werden , wenn man nicht sogar eine Schutzpflicht des Staates betreffend der Gesundheitsfürsorge direkt aus Art. 2 Abs. 2 GG annehmen will .

Demnach dürfte die Entscheidung des Gesetzgebers für die Erweiterte Zustimmungslösung verfassungsrechtlich unbedenklich sein.

4. Strafrechtliche Berücksichtigung der Organentnahme vom Toten

Durch § 19 Abs. 1 TPG wird die eigenmächtige Organentnahme vom Toten strafrechtlich erfaßt, damit wird eine bisher bestehende Strafbarkeitslücke geschlossen. Der Streit um die Auslegung des § 168 StGB dürfte damit beigelegt sein.

5. Ergebnis

Das Transplantationsgesetz regelt die Zulässigkeit der Organentnahme vom Toten und übernimmt zurecht das Hirntodkriterium als sicheres Todeszeichen. Es entscheidet sich für die Erweiterte Zustimmungslösung und bestätigt damit die bisherige Praxis. Die Rechtfertigung einer Organentnahme von Toten durch § 34 StGB wird durch die abschließende Regelung des TPG ausgeschlossen. Bisher bestehende Strafbarkeitslücken im Bereich der Organentnahme vom Toten werden geschlossen.

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Anenzephale sind Neugeborene, die ohne wesentliche Teile des Gehirns zur Welt kommen. In der embryonalen Entwicklung ist die Schließung der Neuralrohrs ausgeblieben, die unerläßliche Voraussetzung der völligen Ausbildung von Gehirn und Rückenmark . Sie sterben regelmäßig innerhalb eines kurzen Zeitraumes, meist schon während oder unmittelbar nach der Geburt.

A. Anenzephale als Organquelle ?

Anenzephale könnten eine Organquelle sein, mittels derer der dringende Bedarf an Organen für Neugeborene und Kleinkinder mit irreparablen Organschäden gedeckt werden könnte.

1. Ausnahme von der Anwendung des Hirntodkriteriums ?

Nach einer Meinung soll das Hirntodkriterium auf Anenzephale ausnahmsweise nicht anwendbar sein. Bei Anenzephalen sei ein Hirnleben nicht möglich, es bestehe daher kein Schutzbedürfnis. Dem Anencephalus fehle es an Anlage und Fähigkeit, Schmerzen zu empfinden, auf irgendeine Weise zu kommunizieren und sich der Welt und seiner eigenen Existenz bewußt zu sein. Da das geltende Hirntodkriterium auf den Nachweis des irreversiblen Gehirnausfalls abstellt, soll brain absence rechtlich mit brain death gleichgestellt werden . Daher sei eine Organentnahme bei Anenzephalen grundsätzlich zulässig, um z.B. das Leben von todkranken Kindern zu retten .

2. Anenzephale und brain life-Konzept

Eine weitergehende Meinung geht davon aus, daß es für menschliches Leben nicht auf den Hirnstamm, sondern auf die Hirnrinde ankommt. Letztere sei der Sitz menschlichen Bewußtseins und kognitiver Prozesse. Demnach müssen für die Existenz menschlichen Lebens bestimmte physiologische Voraussetzungen erfüllt sein, wie z.B. der Schluß des Neuralrohrs beim Embryo. Fordert man mit den Anhängern des sog. brain life-Konzeptes die Existenz der Kortika als Voraussetzung menschlichen Lebens, so muß der überwiegende Teil der Anenzephalen als tot angesehen werden, da die Hirnrinde bei Anenzephalen regelmäßig nicht ausgebildet ist. Dementsprechend würden Anenzephale uneingeschränkt als Organquelle zur Verfügung stehen .

B. Anenzephale als lebende Menschen und Konsequenzen für die Organentnahme

Dem ungehinderten Zugriff der Mediziner auf Anenzephale als Organquelle steht die absolute Lebensgarantie des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG entgegen, das qualtitative Wertungen verbietet. Da menschliches Leben weder von physischer Lebensfähigkeit oder -erwartung noch von sozialer Funktionstüchtigkeit und gesellschaftlicher Wertschätzung abhängt, ist der Anencephalus ein lebender Mensch, der unter dem Schutz des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und der Tötungstatbestänqe steht. Dieser Schutz kommt nur in den Fällen nicht zur Anwendung, in denen der Anencephalus noch vor Geburtsbeginn stirbt . Ansonsten gelten die allgemeinen Regeln, d.h. eine Orgenentnahme ist nur nach Feststellung des Todes des Anenzephalen möglich . Hierfür muß das Hirntodkriterium herangezogen werden, also z.B. der definitive Ausfall des Hirnstammes und der damit verbundenen Spontanatmung vorliegen. Die Beobachtungszeit beim Anenzephalen richtet sich nach allgemeinen Regeln, es gilt die für Säuglinge und Kinder unter 2 Jahren verlängerte Zeitspanne von 24 Stunden, wenn ergänzende Untersuchungen wie das EEG unterbleiben .

C. Zwischenergebnis

Eine Organentnahme vom Anenzephalen ist nur nach Feststellung des Todes zulässig, wobei das Hirntodkriterium heranzuziehen ist. Darüber hinaus gelten die allgemeinen Regeln.

D. Regelungen der Organentnahme vom Anenzephalen im Transplantationsgesetz

Das TPG regelt die Organentnahme vom Anenzephalen nicht direkt. Da die Voraussetzungen des TPG auch für Anenzephale gelten, ist hierfür die Feststellung des Hirntodes beim Anenzephalen nach §§ 3 und 5 TPG und die Einwilligung der Eltern gem. § 4 TPG erforderlich .

Zum DokumentanfangZum vorherigen KapitelVII. Die Organverteilung ( Allokation )

Als sensibler Bereich gilt die Verteilung von Organen, entscheidet diese doch in vielen Fällen über Leben und Tod, zumindest aber über die Gesundung von Transplantatempfängern.

A. Die bisherige Situation

Die Verteilung von Organen wird in Deutschland von den Transplantationszentren und der holländischen Stiftung Eurotransplant gemeinsam durchgeführt.

1. Organverteilung durch Eurotransplant

Die deutschen Transplantationszentren haben sich vertraglich an Eurotransplant gebunden, von der die Organverteilung über nationale Grenzen hinweg koordiniert wird. Der erweiterte Transplantationspool für Belgien, die Niederlande, Luxemburg, Österreich und Deutschland erhöht die Chancen der Organvermittlung. Wenn ein Patient auf die Warteliste eines Transplantationszentrums gesetzt wird , werden seine Daten von Eurotransplant registriert. Sobald Eurotransplant ein passendes Organ gemeldet wird, teilt es dies dem Transplantationszentrum des Patienten zu.

2. Kriterien der Organverteilung

Die Verteilungskriterien von Eurotransplant orientieren sich an den Erfolgsaussichten der Transplantation. Dazu kommt es vor allem auf Faktoren wie Blutgruppenkompatibilität und Gewebeverträglichkeit an. Daneben spielen auch die Dringlichkeit, Wartezeit und Alter des Transplantatempfängers eine Rolle, ebenso die Entfernung zwischen Ort des Spendefalls und Transplantationszentrum. Außerdem wird das Austauschverhalten des Landes des potentiellen Transplantatempfängers berücksichtigt, was sich wegen der hohen deutschen Importquote für Aussichten deutscher Patienten auf Transplantate negativ auswirkt.

Nicht alle Organe werden über Eurotransplant vermittelt. Findet sich z.B. kein vorrangiger Transplantationsempfänger, so greift mit Ausnahme von Nierentransplantationen der sog. Selbstvorbehalt, nach dem das Transplantationszentrum das Organ auch selbst vermitteln kann. Die Verteilung verläuft dann nach internen Verteilungskriterien des jeweiligen Transplantationszentrums . Diese Praxis ist kritisiert worden, weil sich z.T. sehr unterschiedliche Organallokationsgewohnheiten entwickelt haben . Dies hat sogar dazu geführt, daß bei einem Patienten an einem Transplantationszentrum die Transplantation verweigert, an einem anderen Transplantationszentrum dagegen durchgeführt worden ist . Diesem Mißstand ist durch den Transplantationskodex der Deutschen Transplantationsgesellschaft entgegengewirkt worden, in dem die inländischen Zentren wichtige Grundsätze der Organallokation im Rahmen des Selbstbehalts aufgestellt haben. Danach folgt die interne Verteilung den o.g. Kriterien der Erfolgsaussicht und Dringlichkeit der Transplantation beim Empfänger .

3. Zwischenergebnis

Die Allokation von Organen wird weitgehend einheitlich nach vorwiegend medizinischen Kriterien vorgenommen.

B. Die Regelung der Organallokation im Transplantationsgesetz

Die Organallokation wird nunmehr durch §§ 9, 10 und 12 ff. TPG geregelt. Zur Verteilung der Organe soll nach § 12 Abs. 1 eine privatrechtliche Vermittlungsstelle für alle Transplantationszentren eingerichtet werden, die gem. § 9 S. 1 TPG für die Transplantation von bestimmten Organen aus Totenspenden ausschließlich zuständig sind. Verantwortlich für die Einrichtung sind Krankenkassen, Deutsche Krankenhausgesellschaft und Bundesärztekammer, für die vertragliche Umsetzung des § 12 TPG ist nach Absatz 6 ein Zeitraum von 2 Jahren gegeben .

Gegen diesen privatrechtlichen Einschlag und insbesondere gegen die Übertragung einer Richtlinienkompetenz auf die Bundesärztekammer nach § 16 TPG sind Bedenken geäußert worden. Hinsichtlich eines Verstoßes gegen des Wesentlichkeitsprinzip läßt sich über die grundsätzliche Zulässigkeit der Rechtsfigur des ´Beliehenen Amtswalters´ hinaus sagen, daß die Einrichtung der Vermittlungsstelle nach § 12 Abs. 5 TPG von einer Genehmigung des Bundesministeriums für Gesundheit abhängt. Außerdem enthält § 12 TPG einen umfangreichen Katalog von Vorgaben an die Träger der Vermittlungsstelle, so daß ein Verstoß eher fernliegt.

Nach § 12 Abs. 2 TPG kommt für die Organvermittlung auch eine ausländische Stelle in Betracht, wobei datenschutzrechtliche Vorgaben nach §§ 14 und 15 TPG eingehalten werden müssen. Somit ist die Organvermittlung über Eurotransplant weiterhin denkbar. Die Grundsätze der Organverteilung sollen gem. § 12 Abs. 3 TPG einheitlich geregelt werden, dabei sollen die Wartelisten einzelner Transplantationszentren zusammengefaßt werden und wie bisher die Kriterien Erfolgsaussicht und Dringlichkeit des Empfängers im Vordergrund stehen.

Mit den genannten Regelungen dürften die bisherigen Voraussetzungen der Organallokation gewahrt, wenn nicht sogar verbessert werden .

Zum DokumentanfangZum vorherigen KapitelVIII. Organhandel und Vergütung der Organspende

In der Vergangenheit haben immer wieder Gerüchte über den Handel mit Organen die Bereitschaft zur Organspende beeinflußt. Dieser Handel mit Organen betrifft z.B. den Bereich der Länder der Dritten Welt, in denen man Organe kaufen könne . Es wird aber auch behauptet, in Deutschland seien Organe für Transplantationen "unter der Hand" käuflich zu erwerben .

A. Verbot des Organhandels

Weitgehende Einigkeit besteht darüber, daß einem kommerziellen Handel mit Organen vorgebeugt werden muß . Grund dafür ist zum einen, daß Menschen in Notlagen davor geschützt werden sollen, Organe zu verkaufen. So stellt z.B. eine aus wirtschaftlicher Not heraus getroffene Entscheidung für eine Organspende keine freiwillige Entscheidung mehr da. Zum anderen sollen auch lebensgefährlich Erkrankte davor geschützt werden, ausgenutzt zu werden, z.B. indem sie sich finanzielle Verpflichtungen gegenüber "Spendern" aufbürden müßten. Die Kommerzialisierung der Organspenden würde entscheidend in die medizinische Indikation der Organverteilung eingreifen, die Gleichheit der medizinischen Behandlung geriete in Gefahr. Darüber hinaus droht die Entstehung eines weltweiten Organmarktes, ja sogar eines Transplantationstourismus, der über die ethischen Bedenken hinaus das Verhältnis von Erster und Dritter Welt belasten würde. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß auch die Angst und Unsicherheit über einen Handel mit Organen zum Rückgang der Spendebereitschaft beigetragen haben dürfte.

Derjenige, der Teile des menschlichen Körpers zum Gegenstand von Rechtsgeschäften macht, verletzt die guten Sitten . Verträge, die den An- oder Verkauf von Organen zum Inhalt haben, sind daher wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig . Dementsprechend mußten z.B. die Kosten für eine Nierentransplantation, die in Indien vorgenommen wurde, von der Krankenkasse des Empfängers nicht übernommen werden .

Das Verbot des Organhandels dient dem Schutz von Organgebern und -empfängern vor der Ausnutzung von wirtschaftlichen und gesundheitlichen Notlagen, richtet sich aber auch gegen kommerzielle Organhändler . Ein Bekenntnis des Gesetzgebers in der Form eines eigenständigen, strafrechtlich bewehrten Verbotes würde die Absage an den Organhandel über die o.g. Ausprägungen hinaus deutlich machen .

B. Ausnahmen vom Verbot des Organhandels ?

Angesichts des dringenden Bedarfs an Transplantaten ist vereinzelt die Meinung vertreten worden, der Handel von Organen sei in Grenzen zuzulassen. Nur durch die Schaffung von finanziellen Anreizen ließe sich das Transplantataufkommen erhöhen. Den o.g. Risiken eines Organhandels könnten durch die Einrichtung von Kommissionen, die den Kauf eines innerdeutschen Organs genehmigen müßten, und durch die Schaffung eines internationalen Verfahrens, das z.B. den Import von Organen aus der Dritten Welt reguliert, entgegengewirkt werden .

Die Risiken der Kommerzialisierung der Transplantationsmedizin sind groß. Daher sind zunächst andere, weniger riskante Möglichkeiten vorzuziehen, das Transplantationsaufkommen zu erhöhen. Durch die Regelungen des TPG besteht dazu jetzt die berechtigte Hoffnung. Meines Erachtens muß erst die weitere Entwicklung des Transplantationsaufkommens beobachtet werden, bevor man den riskanten Weg einer Liberalisierung des Organhandels wählt.

C. Zulässige finanzielle Leistungen

Fraglich ist allerdings, ob das Verbot des Organhandels auch ein generelles Verbot von finanziellen Leistungen an den Organgeber oder die an der Transplantation Beteiligten bedeutet.

Zulässig sind Zahlungen, mit denen die Kosten gedeckt werden, die durch die Transplantation selbst entstehen, also die Kosten der eigentlichen Heilbehandlung. Bei diesen handelt es sich um übliche Aufwandsentschädigungen, nicht um mißbilligenswerte Kaufpreiszahlungen für Körpersubstanzen . Richtigerweise ist auch davon ausgehen, daß die Kosten, die dem Organgeber entstehen, durch den Organempfänger übernommen werden können und müssen. Dies betrifft über die anfallenden Behandlungskosten hinaus auch eine spätere Erkrankung, Erwerbsminderung oder Arbeitsunfähigkeit des Organgebers, wofür grundsätzlich der Sozialversicherungsträger des Organempfängers aufkommt .

D. Weitere finanzielle Anreize ?

Darüber hinaus sind weitere finanzielle Anreize für eine Organspende denkbar. Diese dürfen sich aber nicht auf eine Vergütung, sondern sollten sich auf eine Risikominimierung des Organgebers beziehen. So ist z.B. über die Schaffung einer Risikoversicherung zugunsten des Lebendspenders nachzudenken. Damit könnte das Risiko des späteren Organversagens wenigstens finanziell vermindert werden, beispielsweise durch Schaffung einer Unfall- oder Todesversicherung, die im Falle eines späteren Versagens des verbliebenen Organs beim Transplantatgebers eingreift .

E. Regelung von Organhandel und Vergütung im Transplantationsgesetz

Der Organhandel wird durch §§ 17, 18 TPG verboten und strafbewehrt. Das Verbot des Organhandels richtet sich gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 TPG gegen den kommerziellen Handel mit Transplantaten. Davon ausgenommen ist nach Satz 2 Nr. 1 wie bisher die Vergütung der anläßlich der Transplantation entstehenden Kosten, nach Satz 2 Nr. 2 aber auch Arzneimittel, die aus Organen gewonnen werden und unter die Aufsicht des AMG fallen oder davon befreit sind. Darüber hinaus wendet sich das Verbot des Organhandels nach § 17 Abs. 2 TPG sowohl gegen die Transplanteure als auch gegen die Empfänger von gehandelten Organen. Durch § 18 TPG wird das Verbot des Organhandels strafrechtlich erfaßt. Die langerwartete Pönalisierung des Organhandels ist zu begrüßen. Bedenken gegen die Regelungen ergeben sich nur im Hinblick darauf, daß nach hier vertretener Ansicht das Verbot des Organhandels auch die Organgeber erfassen sollte.

Zum DokumentanfangZum vorherigen KapitelIX. Die Xenotransplantation

Ein Zukunftsgebiet der Transplantationsmedizin ist die Xenotransplantation. Darunter ist die Übertragung von Zellen, Geweben oder Organen zu verstehen, bei denen Spender und Empfänger nicht von einer Spezies sind, z.B. die Organübertragung vom Tier auf den Menschen.

A. Möglichkeiten und Perspektiven der Xenotransplantation

Die Xenotransplantation wird als eine erfolgversprechende Möglichkeit gesehen, die quantitativen Probleme des Transplantataufkommens menschlicher Organe ( Allotransplantation ) zu lösen. Durch den Fortschritt der Immunsupression und die gentechnische Veränderung der Spendertiere, die Spontanabstoßungen entgegenwirken, werden Xenotransplantate menschliche Organe möglicherweise auch qualitativ ersetzen können .

Als Spendertiere kommen zunächst dem Menschen verwandte Primaten wie Menschenaffen in Frage, letztere sind aber nur in geringen Zahlen und schwierig zu züchten. Über die ethischen Bedenken hinaus, die wegen der Gefahr der Ausrottung einer dem Menschen nahe verwandten Spezies bestehen, dürften Primaten aber auch aus quantitativen Gründen als Organquelle ausscheiden. Anders sieht es bei Tieren wie Schweine, Kälber und Ziegen aus, deren Nutzung durch den Menschen allgemein akzeptiert wird und die sehr viel leichter und in größerer Zahl gezüchtet werden können. Um von Schweinen Xenotransplantate gewinnen zu können, die im menschlichen Körper nicht sofort abgestoßen werden, müssen über die Immunsupression beim menschlichen Empfänger hinaus die Schweine genetisch behandelt werden. Dies geschieht durch Einbringung menschlicher Genstrukturen in den Spendertierstamm. Durch Genmanipulation entstehen sog. transgene Schweine, deren Organe weniger häufig vom menschlichen Empfänger abgestoßen werden dürften . Es stehen bereits transgene Schweine zur Verfügung, z.B. in England.

Als Vorteil gegenüber der Allotransplantation gilt die zu erwartende, praktisch unbegrenzte Anzahl der Xenotransplantate. Weiterhin sind die gleichbleibend hohe Qualität der Xenotransplantate und deren jederzeitige Verfügbarkeit zu nennen, die eine gezieltere Behandlung des Transplantatempfängers ermöglichen und die Probleme der Allokation verringern dürften. Darüber hinaus ist zu erwarten, daß sich aus den Erfahrungen der Xenotransplantation auch Verbesserungen für die Behandlung anderer Krankheiten ergeben könnten, so z.B. für die immunologische Bekämpfung von HIV, Hepatitis und Tumoren .

B. Grenzen der Xenotransplantation

Die Xenotransplantation hat auch kritische Aspekte, die dieser Technik Grenzen setzen könnten.

1. Bedenken gegen Verwendung von Tieren

Zunächst einmal können Bedenken bestehen, Tiere als Organquelle zu benutzen. Angesichts der Akzeptanz der Verwendung von Tieren für medizinische und nicht-medizinische Zwecke, z.B. die Ernährung, sollte dieser Aspekt der Xenotransplantation aber nicht entgegenstehen, wenn die Tiere unter ordentlichen Verhältnissen gehalten werden.

2. Gentechnischer Eingriff

Problematischer dürfte die Tatsache sein, daß für die Xenotransplantation Eingriffe in die Keimbahn der Tiere vorgenommen werden. Zu berücksichtigen ist allerdings, daß die geplanten Veränderungen für das Leben und die Gesundheit des Tieres irrelevant sein dürften. Angesichts der erheblicheren Veränderungen einiger Tierarten im Zuge von Domestizierung und Züchtung dürften die gezielten Genmanipulationen eher weniger schwer wiegen.

3. Gefahren der Infektionsübertragung

Als größtes Risiko der Xenotransplantation gilt die Möglichkeit der Infektionsübertragung von tierischen Erregern auf den Menschen. Denkbar ist zum einen, daß sich für das Spendertier ungefährliche ( apathogene ) Krankheitserreger nach der Implantation als für den Menschen gefährliche ( pathogene ) Erreger erweisen. Zum anderen besteht die Möglichkeit, daß bisher human-apathogene Erreger mit tierischen Erregern zu human-pathogenen Erregern kombinieren . Diese Infektionsmöglichkeiten werden durch die notwendige Immunsupression unterstützt. Darüber hinaus ist denkbar, daß sich diese Erreger auch auf andere Personen als den Patienten übertragen. Diese Infektionsmöglichkeiten sind noch nicht erforscht und stellen ein derzeit unkalkulierbares Risiko dar, auch wenn sich aus bisherigen Erfahrungen mit Einsatz von tierischen Substanzen und Geweben beim Menschen wie z.B. Insulin, Frischzellen und Herzklappen keine Anzeichen für solche Übertragungen ergeben sollen . Selbst wenn diese biologisch-genetischen Risiken als gering eingeschätzt werden, muß das Risiko der Xenotransplantation exakt bestimmt werden.

C. Gesetzliche Regelung der Xenotransplantation

Es gibt bereits einige rechtliche Vorschriften, die den Bereich der Xenotransplantation betreffen.

1. Herstellungserlaubnis und Anzeigepflicht nach dem AMG

Grundsätzlich kann man davon ausgehen, daß es sich bei Xenotransplantaten um Arzneimittel iSd § 2 AMG handelt . Als ein solches unterliegt es der Herstellungserlaubnis nach § 13 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 14 AMG, wenn das Xenotransplantat durch einen anderen als den herstellenden Arzt verwendet wird, die Herstellung also berufsmäßig zum Zwecke der Abgabe geschieht. Ein Herstellungserlaubnis ist dagegen nicht erforderlich, wenn der herstellende Arzt das Xenotransplantat selbst verwendet. Verworren wird die Lage, wenn bei nicht erforderlicher Erlaubnis zur Herstellung des Xenotransplantats über die bloße Pflicht zur Anzeige nach § 62 AMG hinaus durch Abs. 2 dieser Vorschrift die Angabe der Stoffzusammensetzung vorgeschrieben wird. Diese Vorschriften des AMG passen ersichtlich mehr schlecht als recht auf das Xenotransplantat.

2. Zulässigkeit der klinischen Prüfung nach §§ 40 ff. AMG

Die Zulässigkeit des Xenotransplantats zur klinischen Prüfung hängt nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AMG grundsätzlich von der Abwägung zwischen individuellem Risiko und Bedeutung des Xenotransplantats für die Heilkunde ab. Bei Prüfung an kranken Patienten kommt es nach § 41 Nr. 1 AMG auch auf den Nutzen für den Patienten an. Angesichts der Risiken der Xenotransplantation dürfte in nächster Zeit wohl nicht mit dem Beginn einer klinischen Prüfung gerechnet werden . Darüber hinaus müssen noch weitere Voraussetzungen vorliege, insbesondere die Zustimmung der zuständigen Ethikkommission. Eine Prüfung der biologischen Sicherheit, die bei der Xenotransplantation besonderen Stellenwert haben sollte, wird im Rahmen der klinischen Prüfung grundsätzlich nicht vorgenommen . Diese Aufgabe kommt somit der Ethikkommission zu. Ob dies ausreicht, ist angesichts der Möglichkeit der letztendlichen Unverbindlichkeit einer Entscheidung der Ethikkommission zu bezweifeln. Dies zeigt, daß auch diese Regeln des AMG den spezifischen Umständen der Xenotransplantation nicht gerecht werden.

3. Weitere Regelungen

Das Gentechnikgesetz erfaßt die Xenotransplantation nur im Vorfeld der Bereitstellung des tierischen Organs. Die Anwendung von gentechnisch veränderten Organismen ( GVO ) am Menschen ist nach § 2 Abs. 2 GenTG nicht erfaßt, das Spenderorgan ist mangels Fähigkeit zur Vermehrung nach § 3 Nr. 3 GenTG kein Organismus im o.g. Sinne. Sowohl der Patient als auch das Xenotransplantat scheiden daher aus dem Regelungsbereich des GenTG aus .

Die Erlaubnispflicht für Arbeiten mit Krankheitserregern nach § 19 Bundes-Seuchengesetz greift nicht ein, da diese den Umgang mit bereits bekannten Krankheitserregern voraussetzt, die auf den Menschen übertragbar sind. Erst im Falle der Ausscheidung von Krankheitserregern durch den Transplantatempfänger ist das BSeuchenG mit Maßnahmen wie die ärztliche Meldepflicht nach §§ 3 ff. und Maßnahmen der Behörde zur Gefahrenabwehr nach § 10 ff. anwendbar.

Das Tierschutzgesetz verbietet gem. § 6 Abs. 1 S. 1 TierSchG grundsätzlich die Entnahme von Organen bei Wirbeltieren, läßt diese aber nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 TierSchG zum Zwecke der Transplantation auf den Menschen und dem dienende Tierversuche ausdrücklich zu. Nach §§ 4 und 5 TierSchG gilt für die Organentnahme eine Betäubungspflicht, aber kein Tötungsverbot . Die Bestimmungen des Tierschutzgesetzes stehen einer Xenotransplantation also nicht entgegen.

4. Zwischenergebnis

Die Xenotransplantation ist grundsätzlich zulässig und allenfalls fragmentarisch geregelt.

D. Regelung der Xenotransplantation im Transplantationsgesetz

Das TPG enthält keine Regelungen über den Bereich der Xenotransplantation. Um insbesondere den biologisch-genetischen Risiken gerecht zu werden und die Vorteile der Xenotransplantation in Zukunft gefahrlos nutzen zu können, ist eine gesetzliche Regelung wünschenswert .

Zum DokumentanfangZum vorherigen KapitelX. Abschließende Betrachtung

Der Bereich der Transplantationsmedizin hat durch das TPG eine umfassende spezialgesetzliche Regelung erfahren. Insbesondere bei der Organentnahme vom Lebenden und vom Toten wurden bisherige Rechtsauffassungen weitgehend bestätigt und übernommen. Zu begrüßen sind auch das Verbot des Organhandels und die Sanktionierung eigenmächtiger Transplantationen. Die gewünschte Rechtssicherheit dürfte damit hergestellt sein.

Dies entbindet jedoch nicht davon, in die Zukunft zu blicken. Es bleibt zu hoffen, daß durch die Regelungen des TPG die Voraussetzungen und die Akzeptanz der Transplantationsmedizin verbessert werden. Eine verstärkte Öffentlichkeitsarbeit sollte Mißtrauen und Unkenntnis der Bevölkerung abbauen und die Bereitschaft zur postmortalen Organspende erhöhen können. Im Bereich der Lebendspende dürften Nachbesserungen geboten sein. Das Gebiet der Xenotransplantation sollte spezialgesetzlich geregelt werden.

 

Mannheim, im März 1999

Stefan Deyerler

( Literatur beim Verfasser )


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