Seminar im Unternehmens- und Kapitalgesellschaftsrecht

"Bezugsrechtsausschluß und genehmigtes Kapital"

Prof. Dr. Andreas Cahn, LL.M.

Universität Mannheim

Sommersemester 1999

Verfasser: Jan Lischek

Publikation durch www.Jura-Seminararbeiten.de


- Gliederung - Literaturverzeichnis - Seminartext - Fußnoten -


- Gliederung -

A. Einleitung

B. Das Bezugsrecht und dessen Ausschluß beim genehmigten Kapital

C. Formelle Voraussetzungen für den Bezugsrechtsausschluß

D. Materielle Voraussetzungen für den Bezugsrechtsausschluß

E. Rechtsschutzmöglichkeiten

F. Schlußbemerkung


Bungert, Hartwin Bezugsrechtsausschluß zur Plazierung neuer Aktien im Ausland - Zum Deutsche-Bank-Urteil des BGH vom 7. März 1994 -, WM 1995, 1 (zit. Bungert, WM 1995, 1)

Bungert, Hartwin Die Liberalisierung des Bezugsrechtsausschlusses im Aktienrecht - Zum Siemens/Nold-Urteil des BGH, NJW 1998, 488 (zit. Bungert, NJW 1998, 488)

Cahn, Andreas Pflichten des Vorstandes beim genehmigten Kapital mit Bezugsrechtsausschluß, Aufsatz zur Veröffentlichung in ZGR vorgesehen, 1999 (zit. Cahn)

Claussen, Carsten P. Das Gesetz über die kleine Aktiengesellschaft - und die ersten praktischen Erfahrungen, WM 1996, 609 (zit. Claussen, WM 1996, 609)

Cottle, Sidney/Morray, Roger/ Graham and Dodd's, Wertpapieranalyse, Block, Frank Darmstadt, 1992 (zit. Cottle/Morray/Block)

Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. DSW-Jahresbericht 1998, http://www.dsw.de (zit. DSW - Jahresbericht 1998, www.dsw.de)

Eisenhardt, Ulrich Gesellschaftsrecht, 8. Aufl., München, 1999 (zit. Eisenhardt)

Gadow, Wilhelm (Begr.) Aktiengesetz. Großkommentar, Hopt, Klaus/ Wiedemann, Herbert (Hrsg.), 5. Lieferung: §§ 179-191, 4. Aufl., Berlin, 1995 (zit. Bearbeiter in: Großkomm. AktG)

Goette, Wulf Anmerkung zu BGHZ 136, 133, DStR 1997, 1463 (zit. Goette, Anm. zu BGHZ 136, 133, DStR 1997, 1463)

Groß, Wolfgang Bezugsrechtsausschluß bei Barkapitalerhöhungen: Offene Fragen bei der Anwendung des neuen § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG, DB 1994, 2431 (zit. Groß, DB 1994, 2431)

Grunewald, Barbara Gesellschaftsrecht, Tübingen, 1994 (zit. Grunewald)

Harrer, Herbert/Grabowski, Olaf Bezugsrechtsausschluß bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung von Aktiengesellschaften, DZWir 1995, 10 (zit. Harrer/Grabowski, DZWir 1995, 10)

Heinsius, Theodor Bezugsrechtsausschluß bei der Schaffung von Genehmigtem Kapital - Genehmigtes Kapital II, in: Goerdeler, Reinhard (Hrsg.), Festschrift für Alfred Kellermann zum 70. Geburtstag am 29. November 1990, Berlin, 1991 (zit. Heinsius, FS Kellermann)

Heinsius, Theodor Anmerkung zu BGH WuB II A. § 186 AktG 3.97 (zit. Heinsius, WuB II A. § 186 AktG 3.97)

Henn, Günter Handbuch des Aktienrechts, 6. Aufl., Heidelberg, 1998 (zit. Henn)

Hirte, Heribert Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung: Minderheitenschutz bei Eingriffen in die Beteiligungsstruktur der Aktiengesellschaft, Köln, 1986 (zit. Hirte)

Hirte, Heribert Geldausgleich statt Inhaltskontrolle - Vermögensbezogener Aktionärsschutz in der börsennotierten Aktiengesellschaft, WM 1997, 1001 (zit, Hirte, WM 1997, 1001)

Hirte, Heribert Anmerkung zu BGH EWiR § 203 AktG 1/97, 1013 (zit. Hirte, BGH EWiR § 203 AktG 1/97, 1013)

Hueck, Götz Gesellschaftsrecht: Ein Studienbuch, 19. Aufl., München, 1991 (zit. Hueck)

Hüffer, Uwe Aktiengesetz. Kommentar, 3. Aufl., München, 1997 (zit. Hüffer, AktG)

Ihrig, Hans-Christoph Genehmigter Kapital- und Bezugsrechtsauschluß, WiB 1997, 1181 (zit. Ihrig, WiB 1997, 1181)

Ipsen, Jörn Staatsrecht II (Grundrechte), Neuwied/Kriftel/Berlin, 1994 (zit. Ipsen)

Jasper, Ute Anmerkung zu BGHZ 125, 239: Bezugsrechtsausschluß bei Börseneinführung im Ausland, WiB 1994, 314 (zit. Jasper, Anm. zu BGHZ 125, 239, WiB 1994, 314)

Kallmeyer, Harald Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluß - Vorschlag für eine neue Bezugsrechtsdoktrin von AG und KGaA, AG 1993, 249 (zit. Kallmeyer, AG 1993, 249)

Kerber, Markus C. Anmerkung zu BGHZ 136, 133 in DZWir 1998, 324, 326 (zit. Kerber, Anm. zu BGHZ 136, 133 DZWir 1998, 325)

Kindler, Peter Die Aktiengesellschaft für den Mittelstand - Das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, NJW 1994, 3041 (zit. Kindler, NJW 1994, 3041)

Kindler, Peter Bezugsrechtsausschluß und unternehmerisches Ermessen nach deutschem und europäischem Recht, ZGR 1998, 35 (zit. Kindler, ZGR 1998, 35)

Kübler, Friedrich Gesellschaftsrecht: die privatrechtlichen Ordnungstrukturen und Regelungsprobleme von Verbänden und Unternehmen, 4. Aufl., Heidelberg, 1994 (zit. Kübler)

Kübler, Friedrich Anmerkung zu OLG Frankfurt, WuB II A. § 203 AktG 1.93 (zit. Kübler, Anm. zu OLG Frankfurt, WuB II A. § 203 AktG 1.93)

Kübler, Friedrich Erleichterter Bezugsrechtsausschluß: Hoffnungen für den Kapitalmarkt?, Gastkommentar, WM 1994, 1970 (zit. Kübler, WM 1994, 1970)

Lutter, Marcus Anmerkung zu BGHZ 125, 239 ("Deutsche-Bank-Urteil"), JZ 1994, 914 (zit. Lutter, Anm. zu BGHZ 125, 239, JZ 1994, 914)

Lutter, Marcus Anmerkung zu BGHZ 136, 133, JZ 1998, 50 (zit. Lutter, Anm. zu BGHZ 136, 133, JZ 1998, 50)

Lutter, Marcus ZGR 1979, 401 (zit. Lutter, ZGR 1979, 401)

Marsch-Barner, Reinhard Die Erleichterung des Bezugsrechtsausschlusses nach § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG, AG 1994, 532 (zit. Marsch-Barner, AG 1994, 532)

Martens, Klaus-Peter Richterliche und gesetzliche Konkretisierungen des Bezugsrechtsausschlusses, ZIP 1994, 669 (zit. Martens, ZIP 1994, 669)

Martens, Klaus-Peter Anmerkung zu OLG Frankfurt, ZIP 1993, 509, 512 (zit. Martens, ZIP 1993, 509)

Martens, Klaus-Peter Der Ausschluß des Bezugsrechts, ZIP 1992, 1677 (zit. Martens, ZIP 1992, 1677)

Mülbert, Peter Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt - Die Aktionärsrechte bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, München, 1995 (zit. Mülbert)

Schmidt, Karsten Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., München, 1997 (zit. Schmidt)

Schockenhoff, Martin Der rechtmäßige Bezugsrechtsausschluß, AG 1994, 45 (zit, Schockenhoff, AG 1994, 45)

Schwark, Eberhard Der vereinfachte Bezugsrechtsausschluß - Zur Auslegung des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG in: Martens, Klaus-Peter u.a. (Hrsg.), Festschrift für Carsten Peter Claussen: Zum 70. Geburtstag, Köln, 1997 (zit. Schwark, FS Claussen)

Schwark, Eberhard Anmerkung zu BGH LM § 186 AktG Nr. 9 1/1998 (zit. Schwark, Anm. zu BGH LM § 186 AktG Nr. 9)

Sethe, Rolf Die Berichtserfordernisse beim Bezugsrechtsausschluß und ihre mögliche Heilung am Beispiel der Emission junger Aktien und Genußrechte, AG 1994, 342 (zit. Sethe, AG 1994, 342)

Stern, Klaus Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994 (zit. Stern)

Trapp, Christoph Erleichterter Bezugsrechtsausschluß nach § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG und Greenshoe, AG 1997, 115 (zit. Trapp, AG 1997, 115)

Volhard, Rüdiger "Siemens/Nold": Die Quittung - Zum Urteil des BGH vom 23.6.1997 btr. die Ermächtigung des Vorstands zur Kapitalerhöhung unter Ausschluß des Bezugsrechts, AG 1998, 397 (zit. Volhard, AG 1998, 397)

Wenger, Ekkehard Anmerkung zu OLG Frankfurt, EWiR § 186 AktG 1/93, 321 (zit. Wenger, EWiR § 186 AktG 1/93, 321)

Wiedemann, Herbert Anm. zu BGHZ 125, 239, EWirR § 186 AktG 1/94, 425 (zit. Wiedemann, EWiR § 186 AktG 1/94, 425)

Wilhelm, Jan Kapitalgesellschaftsrecht, Berlin, 1998 (zit. Wilhelm)

Wöhe, Günter Einführung in die allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 18. Aufl., München, 1993 (zit. Wöhe)

Zöllner, Wolfgang Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, München, 1963 (zit. Zöllner)

Zöllner, Wolfgang (Hrsg.) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Bd. 5/1, 2. Aufl., Köln, 1995 (zit. Bearbeiter in: Kölner Kommentar zum AktG)


A. EINLEITUNG

Das bei der Gründung in der Satzung festgesetzte Grundkapital der Aktiengesellschaft kann bei Kapitalbedarf - sei es aus Gründen der Expansion oder als Maßnahme der Sanierung - erhöht werden. Die volkswirtschaftliche Bedeutung der Aktie liegt unter anderem darin, daß sie eines der wesentlichen, wenn nicht sogar das Finanzierungsinstrument der Aktiengesellschaft darstellt. Dem Interesse der Aktiengesellschaft an einer möglichst breiten Finanzierungsbasis - unter Umständen auch durch die Präsenz der Gesellschaft an den internationalen Kapitalmärkten - steht jedoch ein ureigenes Interesse des Aktionärs im Hinblick auf die Substanzerhaltung seines Anteils gegenüber1. Die aus diesem Spannungsverhältnis folgenden Fragen sind gerade in letzter Zeit immer wieder Gegenstand aktienrechtlicher Diskussionen. Dies ist vor dem Hintergrund der Finanzierungspraxis deutscher Aktiengesellschaften zu verstehen: Aufgrund der Globalisierung der Kapitalmärkte und der Notwendigkeit, günstige Kapitalmarktverhältnisse sowohl national als auch international kurzfristig und schnell ausnutzen zu können, gewinnt die Aktienplazierung unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechtes für Unternehmen mit großem Kapitalbedarf immer mehr an Bedeutung, dies nicht zuletzt vor dem Hintergrund weltweiter Unternehmenszusammenschlüsse und (feindlicher) -übernahmen. Dabei kommt dem durch Flexibilität gekennzeichneten2 genehmigten Kapital ein besonderer Stellenwert zu3. Im folgenden soll daher der Frage der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses des Bezugsrechtes insbesondere beim genehmigten Kapital nachgegangen werden. Diese Frage ist durch die "Siemens/Nold"-Entscheidung vom 23. Juni 1997 aktuell geworden, mit welcher der BGH seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben und einen als konsolidiert angesehenen Diskussionsprozeß4 neu in Gang gesetzt hat.

B. DAS BEZUGSRECHT UND DESSEN AUSSCHLUß BEIM GENEHMIGTEN KAPITAL

I. Genehmigtes Kapital

"Die reguläre Barkapitalerhöhung ist tot, es lebe das Genehmigte Kapital!" - mit diesem Ausspruch beschreibt Heinsius die Kapitalerhöhungspraxis5. Während bei der gewöhnlichen Kapitalerhöhung die Entscheidung aller wesentlichen Fragen durch Beschluß der Hauptversammlung erfolgt und der Vorstand verpflichtet ist, den Erhöhungsbeschluß auszuführen, besteht die Bedeutung des genehmigten Kapitals im Sinne der §§ 202 ff. AktG darin, daß der Vorstand durch Ermächtigungsbeschluß der Hauptversammlung dazu befugt ist, innerhalb der durch Hauptversammlungsbeschluß und Gesetz gezogenen Grenzen nach eigenem Ermessen die Kapitalerhöhung durchzuführen6. Dabei kann der Vorstand im Zuge der Kapitalerhöhungsermächtigung auch dazu ermächtigt werden, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen. Durch das genehmigte Kapital erhält die Aktiengesellschaft Bewegungsfreiheit und Handlungsspielraum und somit eine flexible Möglichkeit, unter Ausnutzung von Marktgegebenheiten das Kapital zu erhöhen7. Die Schaffung eines genehmigten Kapitals erfolgt durch Beschluß der Hauptversammlung. Dieser Beschluß hat die Ermächtigung des Vorstandes zum Gegenstand, anstelle der Hauptversammlung über das "Ob" und das "Wie", also über Ausführung, Zeitpunkt und Umfang der Kapitalerhöhung zu entscheiden8. Der Beschluß kann auch vorsehen, die neuen Aktien gegen Sacheinlagen auszugeben (§ 205 AktG). Das genehmigte Kapital ist in der Praxis aufgrund der Flexibilität der Regelfall geworden9.

II. Gesetzliches Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluß

Das in § 186 AktG normierte Bezugsrecht bezweckt den Schutz der Aktionäre indem es sicherstellen soll, daß die Aktionäre ihre mitgliedschaftliche Stellung einschließlich ihrer vermögensmäßigen Bezüge pro rata halten können10. Ohne dieses Bezugsrecht würde der Anteil des einzelnen Aktionärs am Grundkapital prozentual sinken und seine Stimmkraft entsprechend reduziert werden. Ferner ergeben sich Verschlechterungen bei der Gewinn- und Liquidationsverteilung (§§ 60 Abs. 1, 271 Abs. 2 AktG), auch ist der Verlust von Minderheitenrechten (z.B. §§ 93 Abs. 4 S. 4, 122 Abs. 1 S. 1, 142 Abs. 2, 147 Abs. 1, 309 Abs. 3 AktG) möglich11. Bei börsennotierten Aktiengesellschaften kann eine Kapitalerhöhung daneben zur Kursverwässerung führen12. Das Bezugsrecht ist eine spezielle Ausprägung des Gleichbehandlungsgebots (§ 53a AktG) und ist untrennbarer und elementarer Bestandteil des allgemeinen Mitgliedschaftsrechts13. Der Ausschluß des Bezugsrechts ist somit der stärkste Eingriff in die Mitgliedschaft, seine Wirkungen sind denen eines Teilausschlusses vergleichbar14. Die Behandlung des Bezugsrechts auf junge Aktien aus Anlaß einer Kapitalerhöhung wird als klassischer gesellschaftsrechtlicher Konfliktfall zwischen Mehrheit und Minderheit begriffen15. Die Frage ist aber nicht auf die Mehrheits-Minderheits-Problematik zu reduzieren, vielmehr ist als weiteres Spannungsverhältnis das Interesse der Gesellschaft an einer flexiblen Finanzierung im Gegensatz zum Bezugsinteresse der Aktionäre zu berücksichtigen16.

III. Arten des Bezugsrechtsausschlusses

Zum Ausschluß des Bezugsrechtes bei der Schaffung genehmigten Kapitals bietet § 203 AktG zwei Möglichkeiten:

- Der Ermächtigungsbeschluß der Hauptversammlung kann das Bezugsrecht ganz oder teilweise selbst ausschließen (§ 203 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 186 Abs. 3, 4 AktG). Dem Vorstand verbleibt damit zwar die Entscheidung, ob und in welchem Umfang das genehmigte Kapital ausgeübt wird. Wenn er es aber ausübt, ist das Bezugsrecht der Aktionäre zwingend ausgeschlossen17.

- Die Ermächtigung durch die Hauptversammlung kann vorsehen, daß der Vorstand über den Ausschluß des Bezugsrechtes entscheidet (§ 203 Abs. 2 AktG). Macht die Hauptversammlung von dieser Variante Gebrauch, wird der Bezugsrechtsauschluß durch einen entsprechenden Vorstandsbeschluß angeordnet18.

C. FORMELLE VORAUSSETZUNGEN FÜR DEN BEZUGSRECHTSAUSSCHLUß

I. Ausschluß des Bezugsrechts im Ermächtigungsbeschluß

Wird genehmigtes Kapital durch satzungsändernden Beschluß gemäß § 202 Abs. 1 S. 1 AktG geschaffen und soll das Bezugsrecht der Aktionäre in diesem Beschluß durch die Hauptversammlung ausgeschlossen werden, so finden nach § 203 Abs. 1 S. 1 AktG die Vorschriften über den Bezugsrechtsausschluß bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen gemäß § 186 Abs. 3, 4 AktG sinngemäße Anwendung.

Nach § 186 Abs. 3 S. 1 AktG kann das Bezugsrecht nur im Erhöhungsbeschluß selbst ausgeschlossen werden. Der Ausschlußbeschluß ist mit dem Erhöhungsbeschluß untrennbar verbunden (vgl. § 139 BGB), was zur Folge hat, daß die Fehlerhaftigkeit des Bezugsrechtsausschlusses stets auch zur Fehlerhaftigkeit des gesamten Erhöhungsbeschlusses führen muß19. Der Ausschluß des Bezugsrechts soll im Erhöhungsbeschluß ausdrücklich ausgeschlossen werden20. Wie für den Kapitalerhöhungsbeschluß selbst ist eine Mehrheit von 3/4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erforderlich. Die Satzung kann dafür keine geringere Kapitalmehrheit bestimmen, § 186 Abs. 3 S. 3 AktG, sondern nur strengere Anforderungen vorschreiben. Das Vorhaben, die Hauptversammlung über den Bezugsrechtsausschluß beschließen zu lassen, muß nach § 186 Abs. 4 S. 1 AktG ausdrücklich und ordnungsgemäß bekanntgemacht werden. Nach § 202 Abs. 1 i.V.m. § 186 Abs. 4 S. 2 AktG hat der Vorstand der Hauptversammlung einen schriftlichen Bericht über den Grund des Bezugsrechtsausschlusses vorzulegen. Sofern der Ausgabebetrag im Beschluß festgesetzt werden soll, ist dieser im Bericht zu begründen. Das Gesetz bestimmt weder Zeitpunkt noch Art und Weise der Vorlage. Der Bericht muß aber während der Hauptversammlung ausliegen und ist nach dem Gesetzeszweck - Ermöglichung einer sachgerechten Entscheidung durch die Hauptversammlung21 - schon früher vorzulegen22. Entgegen der bislang h.M. ist es nach der "Siemens/Nold"-Entscheidung genügend, wenn die beabsichtigte Maßnahme allgemein und abstrakt umschrieben wird, eine Angabe des konkreten Vorhabens ist nicht erforderlich23. Da die Anforderungen an die Ausführlichkeit und den Inhalt des Berichts eng mit der materiellen Rechtfertigung zusammenhängen, werden diese weiter unten erläutert.

II. Ermächtigung des Vorstandes zum Ausschluß des Bezugsrechtes

Wenn der Vorstand durch Satzungsänderung zur Kapitalerhöhung und zum Bezugsrechtsausschluß ermächtigt wird, so gilt gemäß § 203 Abs. 2 S. 2 AktG die Vorschrift des § 186 Abs. 4 AktG sinngemäß. Danach sind bei der Beschlußfassung besondere formelle Voraussetzungen zu beachten, insbesondere die Pflicht zur ausdrücklichen und ordnungsgemäßen Bekanntmachtung der Ermächtigung nach § 186 Abs. 4 S. 1 AktG. Die Bekanntmachung hat in den Gesellschaftsblättern und gleichzeitig mit der Einberufung der Hauptversammlung und der Bekanntmachung der Tagesordnung zu erfolgen24. Der Beschluß bedarf neben einer Stimmenmehrheit nach § 202 Abs. 2 S. 2, 3 AktG einer Kapitalmehrheit, die mindestens 3/4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt, sofern die Satzung nicht eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmt. Wie beim Ausschluß des Bezugsrechts im Ermächtigungsbeschluß so ist auch hier ein schriftlicher Bericht des Vorstandes gemäß § 186 Abs. 4 S. 2 AktG vorzulegen. Zur Berichtspflicht folgt näheres im Zusammenhang mit den materiellen Voraussetzungen.

D. MATERIELLE VORAUSSETZUNGEN FÜR DEN BEZUGSRECHTSAUSSCHLUß

Neben formellen Anforderungen enthält das Gesetz bis heute keine ausdrücklichen sachlichen bzw. materiellen Voraussetzungen für den Bezugsrechtsausschluß. Offenbar scheint das Bezugsrecht aus ganz beliebigen Gründen durch eine qualifizierte Mehrheit ausgeschlossen werden zu können, z.B. auch zu dem Zweck, sich alle neuen Aktien selbst zuzuteilen. An diesem Beispiel zeigt sich das schon angesprochene Spannungsfeld zwischen Mehrheit und Minderheit. Die Frage ist also, ob und welche materiellen Voraussetzungen vorzuliegen haben, die Gegenstand einer gerichtlichen Beschlußkontrolle sein könnten. Es besteht heute Einigung darin, daß der Bezugsrechtsausschluß einer sachlichen Rechtfertigung bedarf25. Grundsätzlich ist zu sagen, daß die Begründung der Notwendigkeit einer sachlichen Rechtfertigung letztlich auf zwei Aspekte zurückgeführt werden kann26: Ein Ansatz kann im Eingriff des Bezugsrechtsausschlusses in die Mitgliedschaft gesehen werden. Nach einem allgemeinen Grundsatz im Gesellschaftsrecht27 kann eine Verkürzung und Entziehung von Mitgliedschaftsrechten unmittelbar nur mit der Zustimmung des Betroffenen erfolgen, eine entsprechende Mehrheitsentscheidung bedarf daher einer besonderen Legitimation. Ein weiterer Ansatz ist in der Treuebindung des Mehrheitsaktionärs oder der Aktionärsmehrheit zu sehen. Danach wird nicht nur eine strikte Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes (§ 53a AktG) verlangt, sondern darüber hinaus gefordert, daß sachlich orientierte Mehrheitsentscheidungen getroffen werden, bei denen im Rahmen des Gesellschaftsinteresses auch die Belange einflußloser Gesellschafter Berücksichtigung finden.

Im folgenden ist die Rechtsentwicklung in Gesetzgebung und Rechtsprechung zu skizzieren, bevor die auf die "Siemens/Nold"-Entscheidung zurückzuführende neue Situation näher zu untersuchen ist.

I. Entwicklung von Gesetzgebung und Rechtsprechung zum Bezugsrechtsausschluß

1. Reichsgericht

Das Reichsgericht28 nahm zunächst den Standpunkt ein, daß der Ausschluß des Bezugsrechtes mit qualifizierter Mehrheit vollkommen im Ermessen der Hauptversammlung liegt. Dies sei lediglich durch das Verbot sittenwidriger Rechtsgeschäfte (§ 138 BGB) und das Verbot der Verschaffung von Sondervorteilen begrenzt (heute § 243 Abs. 2 AktG). Erst im "Victoria"-Urteil29 von 1931 hat das Reichsgericht begonnen, inhaltliche Voraussetzungen für den Bezugsrechtsausschluß zu entwickeln: Der Mehrheitsaktionär oder die Aktionärsmehrheit sei verpflichtet, bei ihren Entscheidungen auf die Interessen der übrigen Mitglieder angemessen Rücksicht zu nehmen.

2. Minimax

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes knüpfte in der ersten Minimax-Entscheidung30 an die Rechtsprechung des Reichsgerichs an und verlangte "sachliche Gründe" für den Bezugsrechtsausschluß, damit dieser nicht zum Schaden der Gesellschaft führe. Die sich anschließende zweite Minimax-Entscheidung31 wählte als Kontrollmaßstab den Gleichbehandlungsgrundsatz und damit einen wesentlich engeren Beurteilungsmaßstab, der im gegebene Fall nicht verletzt war.

3. Kali & Salz

Der wirkliche Durchbruch für eine materielle Beschlußkontrolle erfolgte erst mit dem "Kali & Salz"-Urteil32 von 1978. Der BGH prägte die Formel, daß der Bezugsrechtsausschluß gemäß § 186 Abs. 3 AktG lediglich dann zulässig ist, wenn die Kapitalgesellschaft "nach vernünftigen kaufmännischen Überlegungen ein dringendes Interesse [daran] hat und zu erwarten ist, der damit angestrebte und allen Aktionären zugute kommende Nutzen werde den verhältnismäßigen Beteiligungs- und Stimmrechtsverlust der vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre aufwiegen"33. Dabei wird mit der Rücksichtspflicht der Mehrheit in bezug auf die Belange der übrigen Gesellschafter argumentiert und der Bezugsrechtsausschluß an das Gesellschaftsinteresse gebunden. Zusammengefasst ist nach "Kali & Salz" ein Bezugsrechtsausschluß nur dann zulässig, wenn er

- einem Zweck dient, der im Interesse der Gesellschaft liegt, und

- zur Erreichung dieses Zwecks geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist.

Dieser verschärften Rechtsprechung ist der BGH im Prinzip bis "Siemens/Nold" treu geblieben.

4. Holzmann

In der "Holzmann"-Entscheidung des BGH34 von 1982 wurden diese Grundsätze auf die Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluß bei der Beschlußfassung über genehmigtes Kapital nach §§ 202, 203 Abs. 2 AktG übertragen. Nach Auffassung des BGH ist für die Ermächtigung des Vorstands zum Bezugsrechtsausschluß bei der Beschlußfassung über ein genehmigtes Kapital erforderlich, daß "nach der gegenwärtigen Lage der Gesellschaft und dem Stand der Pläne für ihre Zukunft konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben sind, es könnte sich innerhalb der dem Vorstand eingeräumten Frist als notwendig und auch im Hinblick auf die Interessen der betroffenen Aktionäre als vertretbar erweisen, bei der Ausgabe neuer Aktien das Bezugsrecht auszuschließen"35. Die materiellen Voraussetzungen umfassen zusammengefasst - wie bei "Kali & Salz" - folgende Aspekte: Interesse der Gesellschaft, Erforderlichkeit und Eignung des Bezugsrechtsausschlusses, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie Angemessenheit der Maßnahme. Das ist insofern gegenüber "Kali & Salz" nicht neu. Das "Neue an Holzmann" ist, daß der BGH nicht nur für den Zeitpunkt der Entscheidung über den Bezugsrechtsausschluß das Vorliegen konkreter sachlicher Gründe verlangte, sondern bereits für die Erteilung der Ermächtigung zum zukünftigen Bezugsrechtsausschluß. Es genügte somit nicht, daß der Vorstand bei der Entscheidung über den Ausschluß des Bezugsrechts die erforderliche Interessenabwägung vornimmt. Vielmehr wird die Interessenabwägung bereits bei der Ermächtigung des Vorstands zum Ausschluß des Bezugsrechts durch die Hauptversammlung bei der Beschlußfassung über die Schaffung des genehmigten Kapitals für erforderlich gehalten36. Eine Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluß auf Vorrat wird für unzulässig erklärt37, der Vorstand kann also nach "Holzmann" nicht "ins Blaue hinein" zum Bezugsrechtsausschluß ermächtigt werden und abwarten, ob sich dann sachliche Gründe für den Bezugsrechtsausschluß einstellen38. Dies wirkt sich auch auf die Berichtspflicht nach § 186 Abs. 4 S. 2 AktG aus. Der Bericht soll der Hauptversammlung eine sachgerechte Entscheidung ermöglichen und zudem Grundlage der gerichtlichen Prüfung im Anfechtungsprozeß sein39. Nach Ansicht des BGH "muß die Verwaltung im Rahmen des Möglichen und im Interesse der Gesellschaft Vertretbaren wenigstens so viele Tatsachen mit den dazu angestellten Überlegungen aufzeigen, daß sich die Hauptversammlung ein Bild von der Stichhaltigkeit des Wunsches nach einer Ermächtigung gemäß § 203 Abs. 2 AktG machen kann."40 Der Bericht muß in seinem Umfang also umfassend und konkret die Tatsachen enthalten, die für die materielle Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses erforderlich sind41. Damit hat der Bericht also im wesentlichen keinen formellen, sondern einen materiellen Charakter; sein Inhalt bestimmt sich nach den materiellen Erfordernissen des Bezugsrechtsausschlusses.42

5. Deutsche Bank

Erst mit dem "Deutsche-Bank-Urteil"43 hat der BGH eine gewisse Wende vollzogen. Der BGH entschied, daß die Zulassung der Aktien zum Handel an einer ausländischen Börse oder die Erweiterung ihrer Präsenz an ausländischen Finanzmärkten, an denen die Aktie bereits zum Börsenhandel zugelassen ist, grundsätzlich im sachlichen Interesse der Gesellschaft liegt (1. Leitsatz). Eine solche Maßnahme rechtfertige den Ausschluß des Bezugsrechs der Aktionäre, wenn dadurch der Aktionärskreis erweitert werde, ein breite Streuung der Aktien vorgenommen und der Ausgabekurs an den aktuellen Börsenkurs angelehnt wird (2. Leitsatz). Zwar geht der BGH nach wie vor von seinen bisherigen Grundsätzen über die sachliche Rechtfertigung aus44, weshalb ihm kaum Ansätze für eine Änderung seiner Rechtsprechung bescheinigt45 bzw. die Entscheidung als Konkretisierung der entwickelten Kriterien im Einzelfall deklariert wurde46. In der Entscheidung ist aber die Tendenz erkennbar, dem unternehmerischen Spielraum beim genehmigten Kapital größeren Raum zu gewähren und die naturgemäß bestehende Unsicherheit über die Entwicklung in den der Kapitalerhöhung folgenden fünf Jahre in Rechnung zu stellen47: Der BGH führte zu der Ansicht des Berufungsgerichts, welches im ersten Leitsatz forderte48, daß die Gesellschaft darlegt, in welchem Umfang konkret eine Präsenz auf ausländischen Märkten beabsichtigt ist und welches Handelsvolumen an den verschiedenen Börsenplätzen benötigt wird, aus: "Werden solche detaillierten, ins einzelne gehenden, prognostisch kaum ergründbaren Angaben für die sachliche Rechtfertigung einer Ermächtigung unter Ausschluß des Bezugsrechts verlangt, beschränkt man das unternehmerische Ermessen in einem Umfange, der die sachgemäße Planung und Durchführung einer Maßnahme [...] unter angemessener Berücksichtigung der Gegebenheiten und Entwicklungen auf dem Kapitalmarkt und im Börsenhandel praktisch nicht mehr möglich macht."49 Damit ging der BGH auf die geäußerte Kritik am Urteil der Vorinstanz - OLG Frankfurt - ein50. Im "Deutsche-Bank-Urteil" sind also schon Anzeichen für ein Umdenken des BGH hin zu einer Anerkennung des unternehmerischen Ermessens erkennbar51.

6. Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß

1994 wurde mit dem Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts § 186 Abs. 3 S. 4 AktG als Maßnahme zur Liberalisierung des Aktienrechts neu eingefügt52. Von Gesetzes wegen ist nach der Neuregelung ein Bezugsrechtsausschluß - sei es beim Kapitalerhöhungsbeschluß selbst oder beim genehmigten Kapital - der Bezugsrechtsausschluß ohne weitere materielle Voraussetzungen möglich, wenn die Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen 10% des Grundkapitals nicht übersteigt und der Ausgabebetrag den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet. Mit der Gesetzesänderung, die im Grundsatz als Liberalisierungsschritt begrüßt wurde53, wurde durch den Gesetzgeber eine bestimmte Bezugsrechtsausschlußsituation als unternehmensnützig und verhältnismäßig erklärt, wobei die Gesetzesänderung materiell und wirtschaftlich nichts vollständig Neues brachte, sondern vielmehr die schon bisher geltenden Rechtsideen in Gesetzesrecht formte54. Mit der Gesetzesänderung sollte ein Signal zu größerer Flexibilität gesetzt werden und durch die Erleichterung der Prüfung sachlicher Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses ein Zugewinn an Rechtssicherheit bewirkt werden55. Vor allem ging es darum, schnelle Kapitalerhöhungen zu ermöglichen, wenn der Börsenkurs vergleichsweise hoch ist, also eine Ausnutzung dieser Situation für die AG und damit für alle Altaktionäre eine Kapitalzufuhr zu optimalen Bedingungen zu ermöglichen56.

7. Überblick über die Diskussion in Literatur und Rechtsprechung vor Siemens/Nold

Um die Auswirkungen auf die Rechtslage nach der "Siemens/Nold"-Entscheidung angemessen beurteilen zu können, ist zu untersuchen, wie der Diskussionsstand in Literatur und Rechtsprechung vor besagtem Urteil war. Die herrschende Meinung im Schrifttum stimmte den vom BGH entwickelten sachlichen Rechtfertigungsvoraussetzungen - zwar teils mit unterschiedlicher Gewichtung - im Grundsatz zu57. Die materielle Rechtmäßigkeit eines Bezugsrechtsausschlusses sowie bereits die Ermächtigung des Vorstandes hierzu ist - wie schon oben erwähnt - in mehreren Stufen zu prüfen: Vorliegen eines spezifischen Gesellschaftsinteresses an einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluß im Zeitpunkt der Beschlußfassung, Grundsatz der Geeignetheit und Erforderlichkeit (Prinzip des mildesten Mittels), Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck, d.h. der mit dem Bezugsrechtsausschluß verbundene Nachteil für die Aktionäre darf nicht außer Verhältnis zu dem für die Gesellschaft erstrebten Vorteil stehen. Insoweit erinnern die genannten Voraussetzungen an das Übermaßverbot bzw. den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Teil der Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen im Staatsrecht58.

Fraglich ist aber, wie sich diese materiellen Anforderungen auf die Beschlußkontrolle auswirkten, also ob der Richter sein Ermessen bei der Prüfung der sachlichen Rechtfertigung an die Stelle der Hauptversammlung bzw. der Verwaltung setzen darf. Nach der h.M. im Schrifttum und Literatur (vor Siemens/Nold) steht den beschließenden Organen ein erhebliches Beurteilungsermessen zu. Die Gerichte überprüfen lediglich, ob die Organe nach dem tatsächlichen Bild im Zeitpunkt der Beschlußfassung aufgrund sorgfältiger, von gesellschaftsfremden Erwägungen freier Abwägung davon ausgehen durften, die Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluß sei zum Besten der Gesellschaft59. Unter dem Eindruck der Erkenntnis, die Formel vom Gesellschaftsinteresse sei nur begrenzt tauglich, da die Verwaltung oder Aktionärsmehrheit nach Vortrag plausibler Gründe für einen Bezugsrechtsausschluß im Prozeß gute Erfolgsaussichten haben, wurden in der Literatur Auswege gesucht60. Hirte schlug die Einschränkung des Ermessensspielraums der Aktionärsmehrheit und, damit einhergehend, eine weitergehende gerichtliche Inhaltskontrolle vor61. Lutter, der weitergehende gerichtliche Kontrollbefugnisse ablehnte, hatte vorgeschlagen, strenge Anforderungen an den Vorstandsbericht gemäß §§ 186 Abs. 4 S. 2, 203 Abs. 2 S. 2 AktG zu stellen62. Dieser Position schloß sich der BGH mit der Holzmann-Entscheidung 1982 an63. Er sieht in der Berichtspflicht eine Bestätigung und zugleich sinnvolle Ergänzung der in Rechtsprechung und Schrifttum aufgestellten materiellen Grundsätze über die sachliche Rechtfertigung eines Bezugsrechtsausschlusses. Der Bericht bilde dann auch in einem etwaigen Anfechtungsprozeß eine sichere Ausgangsbasis für eine gerichtliche Nachprüfung64. Die Anforderungen an den Vorstandsbericht waren groß: Allgemeine Formulierungen und abstrakte Auflistung von Rechtfertigungsgründen ohne tatsächlichen Bezug reichten nach bisheriger Rechtsprechung nicht, erforderlich war eine umfassende und möglichst konkrete Darlegung der für die materielle Rechtfertigung des Bezugsrechtsauschlusses relevanten Tatsachen65. Gegen diese Anforderungen an den Vorstandsbericht richtete sich starke Kritik. So kritisierte Martens diese Anforderungen insbesondere im Hinblick auf das genehmigte Kapital und hielt die Anforderungen letztlich für unerfüllbar66. Damit werde der Aktionärsschutz derart überzeichnet, daß querulantischem Aktionärsverhalten Tür und Tor geöffnet seien und die Aktiengesellschaft insgesamt spürbar Schaden nehme. Die Berichtspflichten erwiesen sich auf diese Weise als ein sowohl für den Richter als auch für den Anfechtungskläger allzu verlockendes Instrument, um sich der materiellen Sachentscheidung zu entziehen. Martens stützt sich bei diesen Aussagen auf eine Auswertung der Rechtsstreitigkeiten zu der Problematik, durch die er zu dem Schluß kommt, daß es sich rechtstatsächlich bei den Prozessen gegen teilweise mit über 99% Beschlußmehrheit beschlossenen Kapitalerhöhungen und Bezugsrechtsausschlüssen nicht um einen Mehrheits-Minderheits-Konflikt handele, sondern um einen Konflikt zwischen nur "atomisch beteiligten Einzelaktionären und der Gesamtheit aller übrigen an der Beschlußfassung beteiligten Aktionäre"67. Nach Ansicht von Martens werde die eigentliche Sachproblematik des Bezugsrechtsausschlusses nach dem Stand von Literatur und Rechtsprechung weitgehend überlagert und verdrängt durch die als mangelhaft beurteilte Erfüllung der gesetzlichen Berichtspflicht. In der Literatur erhielt diese Position teilweise Zustimmung, auch mit dem Hinweis, daß durch die hohen Anforderungen dem genehmigten Kapital die Flexibilität genommen werde68. Schockhoff hielt entgegen, die beanstandeten Vorstandsberichte seien derart dürftig, daß diese Entscheidungen nicht als Beleg dafür dienen könnten, daß die Rechtsprechung zur Unsicherheit über die Anforderungen an den Vorstandsbericht beitrüge69.

Einen von der herrschenden Meinung abweichenden Standpunkt vertritt Mülbert70. Seiner Ansicht nach seien keine Sachgründe zu erkennen, die eine über § 242 BGB hinausgehende generelle Inhaltskontrolle des Beschlusses über den Ausschluß des Bezugsrechts zu begründen vermögen. Vielmehr sei die Entscheidung allein darauf zu überprüfen, ob der Ausschluß des Bezugsrechts im Verbandsinteresse liege und ob dadurch die Mehrheitsinteressen wider Treu und Glauben gegenüber den Minderheitsinteressen bevorzugt werden. Eine zusätzliche sachliche Rechtfertigung des Beschlusses anhand der auf das Verhältnis Mehrheit/Minderheit bezogenen Kriterien Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit sei nicht erforderlich, um die Vermögensinteressen der Aktionäre hinreichend zu schützen. Die Anfechtungsklage nach § 255 AktG, die vom Gesetzgeber als Instrument des vermögensmäßigen Aktionärsschutzes geschaffen wurde, bilde ein hinreichend effektives Mittel zum Schutz der Vermögensposition. Der darüber hinausgehende einzelfallbezogene Schutz der Mitgliedschaftsstellung verwirkliche sich durch die Anfechtungsmöglichkeiten nach § 243 Abs. 1, 2 AktG. Eine Anfechtung nach § 243 Abs. 1 AktG wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben sei insbesondere in Betracht zu ziehen, wenn durch den Bezugsrechtsausschluß eine Minderheitsbeteiligung unter die für die formalen Minderheitsrechte wichtigen Beteiligungsschwellen (10 bzw. 5%) absinke und/oder wenn die ausgeschlossenen Aktionäre aufgrund ihrer sinkenden Beteiligungsquote sonstige Nachteile hinnehmen müssen, z.B. das steuerliche Schachtelprivileg verlieren.

Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß die Kritik an der herrschenden Meinung in bezug auf die materielle Rechtmäßigkeit des Bezugsrechtsausschlusses im wesentlichen nicht deren Anforderung an das Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes - Gesellschaftsinteresse sowie Verhältnismäßigkeit - in Frage stellt, sondern sich vielmehr gegen die hohen Anforderungen an den Inhalt des Vorstandsberichtes mit der dadurch verbundenen Inflexibilisierung des genehmigten Kapitals richtet.

II. Der Bezugsrechtsausschluß nach dem Siemens/Nold-Urteil

Mit dem "Siemens/Nold"-Urteil vom 23.06.1997 gibt der BGH ausdrücklich seine Rechtsprechung aus BGHZ 83, 319 - "Holzmann"-Urteil - auf71. Er definiert die Voraussetzungen für die Gebrauchmachung von einem genehmigten Kapital mit Bezugsrechtsausschluß bzw. der Ermächtigung des Vorstandes dazu "im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaften und ihrer Aktionäre neu"72. Im folgenden soll das Urteil vorgestellt, die neuen Voraussetzungen dargestellt und Fragen in bezug auf die sachliche Rechtfertigung sowie weitere im Hinblick auf die neue Situation aufgeworfenen Fragestellungen nachgegangen werden.

1. Voraussetzungen für das genehmigte Kapital mit Bezugsrechtsausschluß nach dem "Siemens/Nold"-Urteil

a) Beschlußfassung durch die Hauptversammlung

Die Maßnahme, zu deren Durchführung der Vorstand durch die Einräumung eines genehmigten Kapitals ermächtigt werden soll, muß nach dem BGH allgemein umschrieben und in dieser Form der Hauptversammlung bekanntgegeben werden sowie im Interesse der Gesellschaft liegen73. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so kann die Hauptversammlung das Bezugsrecht der Aktionäre ausschließen oder den Vorstand dazu ermächtigen74.

Wird das Bezugsrecht von der Hauptversammlung selbst ausgeschlossen, so gibt es zwei Fälle: Zum ersten können der Hauptversammlung bestimmte Einzelumstände des geplanten Vorhabens bekannt gewesen sein, dann hat sie anhand der ihr bekanntgemachten Tatsachen selbst zu prüfen, ob der Bezugsrechtsausschluß im Gesellschaftsinteresse gerechtfertigt ist. Ist der Hauptversammlung bei der Beschlußfassung über das genehmigte Kapital mit Bezugsrechtsausschluß das Vorhaben lediglich abstrakt umschriebenen und keine weiteren Tatsachen bekannt, dann hat sie die Prüfung über die Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses anhand der abstrakt umschriebenen Umstände auszurichten.75 Als Voraussetzung dafür, daß der Vorstand von dem Ermächtigungsbeschluß zur Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluß Gebrauch machen darf, nennt der BGH für beide Fälle - also wenn der Hauptversammlung einerseits bestimmte Einzelumstände bekannt sind oder andererseits das Vorhaben lediglich abstrakt umschrieben ist - folgendes: Der Vorstand hat die Pflicht, im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens sorgfältig zu prüfen, ob der allein ihm bekannte Sachverhalt die Durchführung des den Ausschluß des Bezugsrechts beinhaltenden Hauptversammlungsbeschlusses im Gesellschaftsinteresse rechtfertigt.76

Wird der Vorstand zum Ausschluß des Bezugsrechtes ermächtigt, so gelten die gleichen Voraussetzungen. Er hat in eigener Verantwortung zu prüfen, ob aus unternehmerischer Sicht der Ausschluß des Bezugsrechtes der Aktionäre im Interesse der Gesellschaft liegt77. Dann kann er von der Ermächtigung Gebrauch machen.

b) Voraussetzung bei Ausübung der Ermächtigung

Bei der Umsetzung der Ermächtigung ist der Vorstand zur Beachtung konkreter Vorgaben verpflichtet. Es reicht nach Ansicht des BGH also nicht aus, daß der Beschluß der Hauptversammlung mit der nach Gesetz oder Satzung vorgeschriebenen qualifizierten Mehrheit getroffen wird und die Hauptversammlung die Prüfung der Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses bzw. der Ermächtigung des Vorstandes hierzu allein anhand abstrakt umschriebener Voraussetzungen der Maßnahme vornimmt78. Als Prüfungskriterien für den Vorstand im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens nennt der BGH für die Ausübung der Ermächtigung folgende79:

- Übereinstimmung mit dem Unternehmensgegenstand: Die Realisierung des Vorhabens muß in Übereinstimmung mit dem satzungsmäßig vorgeschriebenen Unternehmensgegenstand übereinstimmen.

- Übereinstimmung des Vorhabens mit der Ermächtigung: Das konkrete Vorhaben muß mit den abstrakten Umschreibungen in der Ermächtigung übereinstimmen.

- Wohlverstandes Interesse der Gesellschaft: Im Zeitpunkt der Realisierung muß die Durchführung der Maßnahme im wohlverstandenen Interesse liegen.

2. Begründung des BGH für die Neubestimmung der Voraussetzungen

Der BGH begründet seine Änderung damit, daß die Anforderungen, die der Senat im Rahmen des genehmigten Kapitals an den Bezugsrechtsausschluß stellt, zu streng und nicht praktikabel seien80. Dies habe die Praxis der Unternehmen und der Rechtsprechung der Tatsachengerichte gezeigt. Dadurch würde dem Institut des genehmigten Kapitals die Flexibilität, die den Gesellschaften zur Verfügung stehen müsse, um auf dem nationalen oder internationalen Markt rasch und erfolgreich auf vorteilhafte Angebote oder sich ansonsten bietende Gelegenheiten reagieren und Möglichkeiten zur Unternehmenserweiterung im Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre ausnutzen zu können, genommen. Der BGH sei in seiner Entscheidung von 1982 (Holzmann) insoweit von falschen Annahmen ausgegangen: Durch die Anforderungen der bisherigen Rechtsprechung seien die Unternehmen nicht in der Lage, rasche Entscheidungen zu treffen und schnell und flexibel im erforderlichen Maße des heutigen Wirtschaftslebens zu handeln81. Der BGH konkretisiert seine Einschätzung82: Kurzfristige Entscheidungen seien dadurch ausgeschlossen, daß bereits im Beschlußzeitpunkt der Hauptversammlung über den Bezugsrechtsausschluß festzustehen habe, daß der Ausschluß durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt sei. Auch für die Ermächtigung des Vorstandes zum Ausschluß ist erforderlich, daß die sachlichen Voraussetzungen nur als gegeben angesehen werden, wenn bereits bei Beschlußfassung der Hauptversammlung konkrete Tatsachen vorliegen. Die Folge der Unbestimmtheit der Vorgaben der bisherigen Rechtsprechung bedeute erhebliche Rechtsunsicherheit. Es bestehen dann also nicht nur Unsicherheiten in bezug auf den Vorstandsbericht, sondern auch, ob ein entsprechender Beschluß zulässig sei. Zudem beziehen sich viele Vorgaben auf Handlungsbereiche des unternehmerischen Beurteilungsspielraumes83.

Damit nimmt der BGH im wesentlichen bezug auf das Konkretisierungsgebot der bisherigen Rechtsprechung, verbunden mit den hohen Anforderungen an den Vorstandsbericht. Auffallend ist, daß er bei der Begründung, warum er "Holzmann" aufgibt, nicht auf die materiellen Anforderungen als solche eingeht, sondern vielmehr auf Praktikabilitätserwägungen im Hinblick auf das Konkretheitserfordernis der durch BGHZ 83, 319 auf das genehmigte Kapital übertragenen Rechtsprechung abstellt84.

In der Literatur wurde dem Urteil große Bedeutung für deutsche Aktiengesellschaften beigemessen und die neue Rechtsprechung weitgehend begrüßt85, teilweise aber auch abgelehnt86. Begrüßt wurde der Zugewinn an Rechtssicherheit und die Vereinfachung bei der Kapitalerhöhung für Aktiengesellschaften, die Ablehnung resultiert aus der Perspektive des Minderheitenschutzes, so insbesondere Vertreter von Kleinaktionären87.

3. Die Anforderungen des BGH im einzelnen

Der BGH geht von der Mehrstufigkeit der Kapitalerhöhung durch genehmigtes Kapital aus: Zunächst entscheidet die Hauptversammlung über die Ermächtigung des Vorstands zur Kapitalerhöhung und entweder direkt oder - bei Ermächtigung des Vorstandes "dem Grunde nach" - über den Bezugsrechtsauschluß. Dann kann der Vorstand von der Ermächtigung (mit Zustimmung durch den Aufsichtsrat, § 204 Abs. 1 S. 2 AktG) Gebrauch machen.

a) Beschlußfassung durch die Hauptversammlung

Im Zeitpunkt der Beschlußfassung der Hauptversammlung über den Bezugsrechtsausschluß und/oder die Ermächtigung des Vorstandes dazu braucht noch nicht aufgrund konkreter Angaben beurteilbar zu sein oder festzustehen, daß der Bezugsrechtsausschluß sachlich gerechtfertigt sein wird. Die Maßnahme muß lediglich allgemein umschrieben und in dieser Form der Hauptversammlung bekanntgegeben werden sowie im Interesse der Gesellschaft liegen88.

aa) Beschlußqualität

Zu beachten ist, daß die Verteilung der Aufgaben bei der Wahrnehmung des unternehmerischen Ermessens kraft originärer Zuständigkeit in der Hand der Hauptversammlung liegt, § 119 Abs. 1 Nr. 6 AktG. Dabei reicht es - wie soeben beschrieben - nach dem 1. Leitsatz der "Siemens/Nold"-Entscheidung, wenn die Hauptversammlung eine abstrakte Umschreibung der Maßnahme beschließt. Dies wird in der Literatur unterschiedlich bewertet. Einerseits wird dies als Eröffnung eines außerordentlichen Handlungsspielraumes für die Verwaltung bezeichnet89. Andererseits wird dem mit qualifizierter Mehrheit gefaßten Ermächtigungsbeschluß eine verminderte Kontroll- und Legitimationsfunktion attestiert, da die eigentliche Entscheidung auf die Verwaltung verlagert werde, welche regelmäßig die Interessen der für eine Bestätigung im Amt ausreichenden einfachen Aktionärsmehrheit im Blick habe90. Dies bedeute eine Verschiebung organschaftlicher Zuständigkeiten, die mit der Entscheidungsstruktur über den Bezugsrechtsausschluß stillschweigend verbunden sei: Die Hautpversammlung entscheide abstrakt-generell, der Vorstand konkret-individuell91. Die unterschiedliche Bewertung kann einerseits als Beschreibung von zwei Seiten derselben Medaille gesehen werden. Richtig ist sicherlich, daß die Kontrollfunktion eines abstrakt formulierten Beschlusses geringer ist als der eines auf konkrete Umstände hin getroffenen Beschlusses, welcher ausreichende Merkmale für eine gerichtliche Anfechtung bietet. Gleichsam sehe ich aber nicht, daß einem abstrakt formulierten Beschluß eine geringere Legitimationskraft als einem konkret formulieren zukommen soll. Hier ist zum einen einzuwenden, daß oftmals die Grenziehung zwischen konkret und abstrakt nicht eindeutig sein kann. Zum anderen mag zwar der Ermächtigungsrahmen bei einer abstrakten Formulierung weiter gezogen sein, trotzdem ändert dies nichts an der Legitimation des Beschlusses, da die Kompetenz des Vorstandes abgeleitet ist und letztlich bei der Hauptversammlung verbleibt. Ein Legitimationsverlust ist dann zu bejahen, wenn die Beschlußweite des Hauptversammlungsbeschlusses letztlich eine Übertragung der Kompetenzen entgegen Satzung und Gesetz bedeutet. Dies ist bei einer abstrakten Formulierung der Maßnahme, zu der das genehmigte Kapital verwendet werden soll, nicht der Fall, da das Gesetz keine Anforderungen an die Konkretheit des Beschlusses stellt. Zudem wird die Subsumtion des Vorstandes bei Ausübung der Ermächtigung als gerichtlich kontrollierbar bezeichnet92. Was die Einschätzung einer Kompetenzverlagerung von Hauptversammlung auf den Vorstand anbelangt, so ist dies fraglich, da die Hauptversammlung bei abstrakter Beschlußfassung selbst darüber entscheidet, ob sie dem Vorstand einen weiten Ermächtigungsrahmen einräumt. Von einer Kompetenzverlagerung durch das Urteil zu sprechen erscheint mir daher übertrieben. Das Urteil legt Mindeststandards fest, es bleibt der Hauptversammlung unbenommen, den Beschluß vom Vorliegen konkreter Informationen abhängig zu machen.

bb) Sachliche Rechtfertigung des Hauptversammlungsbeschlusses?

Die Maßnahme, zu deren Zweck die Hauptversammlung dem Vorstand ein genehmigtes Kapital einräumt, muß "im wohlverstandenen Interesse"93 der Gesellschaft liegen. Damit reduziert der BGH die materielle Beschlußkontrolle im Hinblick auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Hauptversammlungsentscheidung. Nach allgemeiner Auffassung ist somit eine konkrete Abwägung der Gesellschafts- und Aktionärsinteressen und der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck nicht mehr möglich, da abstrakte und allgemeine Umschreibungen der möglichen Maßnahme dem BGH zufolge ausreichen94.

Dem ist insoweit zuzustimmen, als das nunmehr abgeschaffte Konkretisierungserfordernis Voraussetzung für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist. Zwar genügt dem BGH nun eine abstrakte Beschreibung. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß der BGH damit den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz grundsätzlich "über Bord geworfen hat", wie dies teilweise angenommen wird95. Dem BGH reicht materiell insoweit aus, daß die abstrakt-generellen Vorgaben mit dem Interesse der Gesellschaft in Einklang stehen96. Durch die Zweistufigkeit der Kapitalerhöhung mittels genehmigtem Kapitals verlagert sich somit die Rechtsprüfung auf die zweite Stufe der Kapitalmaßnahme, die Ausübung der Ermächtigung durch den Vorstand97. Damit ist die Frage, ob die bisher anerkannten Grundsätze für eine sachlichen Rechtfertigung gelten, getrennt für den Ermächtigungsbeschluß der Hauptversammlung sowie für die Ausübung der Ermächtigung durch den Vorstand zu untersuchen. Es stellt sich somit die Frage, ob eine Verschiebung der bisher anerkannten sachlichen Rechtfertigungsprüfung auf den Zeitpunkt des Vorstandsbeschlusses über die Ausübung des genehmigten Kapitals angenommen werden kann98. Dies wird bei der Betrachtung nachstehend zu erörtern sein.

cc) Frage der Vorratsermächtigung

Bisher hatte der BGH sogenannte "Vorratsermächtigungen", also die Ermächtigung ohne konkreten Anlaß, mit dem Hinweis auf eine mögliche "Selbstentmündigung der Hauptversammlung auf Zeit" abgelehnt99 und wohl auch nicht durch "Siemens/Nold" ermöglichen wollen100. Mit dem Hinweis, daß die erforderliche abstrakte Umschreibung des Vorhabens wohl selten mißlingen werde, wird in den Reaktionen der Literatur auf das Urteil die künftige Zulässigkeit der Erteilung von Vorratsermächtigungen als rechtlich möglich erachtet101. Sofern man jedenfalls Vorratsermächtigungen als Ermächtigung ohne konkreten Anlaß definiert, mag das sicherlich zutreffend sein. Man könnte aber auch eine weitere Definition annehmen und eine Vorratsermächtigung dann bejahen, wenn jedenfalls kein abstrakter Anlaß für die Ermächtigung gegeben ist. In der abstrakten Umschreibung des Vorhabens kann auch ein - zumindest abstrakter - Anlaß für die Ermächtigung gesehen werden. Diese Differenzierung scheint auch der BGH zugrunde zu legen, da der Ermächtigungsbeschluß sich nicht in Allgemeinheiten verlieren dürfe, sondern die vorgesehene Maßnahme in abstrakter Form so genau zu beschreiben sei, daß nicht nur der Vorstand im Laufe des Ermächtigungszeitraums genau feststellen kann, ob die von ihm ins Auge gefaßte unternehmerische Entscheidung von dem Ermächtigungsbeschluß gedeckt ist, sondern daß auch nachträglich eine Kontrolle möglich werde, ob er seine Befugnisse nicht überschritten habe102. Insoweit wird man also unter Zugrundelegung einer weiten Definition die Zulässigkeit von Vorratsermächtigungen nach wie vor zu verneinen haben.

dd) Anforderungen an den Vorstandsbericht

Nach § 186 Abs. 4 AktG i.V.m. § 203 Abs. 1 und Abs. 2 AktG ist ein Vorstandsbericht erforderlich. Fraglich ist, wie sich die neue Rechtsprechung auf die Berichtspflicht auswirkt. Entgegen der bislang h.M. ist es nach "Siemens/Nold" für den Ermächtigungsbeschluß ausreichend, wenn die beabsichtigte Maßnahme allgemein und abstrakt umschrieben wird103. Ihrig fordert daneben, daß der Vorstandsbericht über den Bezugsrechtsausschluß zwingend als Anlage zum notariellen Hauptversammlungsprotokoll zu nehmen sei, damit der Vorstandsbericht Bestandteil der Registerakten wird104. Dem ist zuzustimmen.

Streitig ist aber nach wie vor, ob im Falle des genehmigten Kapitals mit der Ermächtigung des Vorstandes zum Bezugsrechtsausschluß ein Vorstandsbericht im Sinne von § 186 Abs. 4 S. 2 AktG auch vor Ausübung der Ermächtigung durch den Vorstand erforderlich ist. Dies wird einerseits mit Hinweis auf den Aktionärsschutz bejaht105. Offensichtlich entscheidet sich der BGH nicht für eine Vorabberichterstattung, wie sie teilweise gefordert wird106. Der BGH verweist auf die Kontrolle durch die erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrates und verweist auf die nachträgliche Kontrolle durch die Hauptversammlung, auf der der Vorstand verpflichtet sei, zu berichten und Rede und Antwort zu stehen107.

b) Ausübung der Ermächtigung durch den Vorstand

Bei Ausübung der Ermächtigung ist der Vorstand an Prüfungspflichten gebunden. Es ist die Pflicht des Vorstands, im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens sorgfältig zu prüfen, ob der allein ihm bekannte vollständige Sachverhalt die Durchführung des Hauptversammlungsbeschlusses im Gesellschaftsinteresse rechtfertigt. Die Realisierung des Vorhabens muß in Übereinstimmung mit dem nach der Satzung vorgeschriebenen Unternehmensgegenstand stehen. Sie ist nur erlaubt, wenn die der Entscheidung zugrundeliegenden konkreten Tatsachen der abstrakten Umschreibung des Vorhabens entsprechen. Der Vorstand darf von der Ermächtigung nur Gebrauch machen, wenn die Durchführung auch im Zeitpunkt der Ausübung im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt108.

aa) Übereinstimmung mit dem Unternehmensgegenstand

Dieses Kriterium des BGH ist als überflüssig kritisiert worden, ihm wird keine eigenständige Bedeutung beigemessen. Maßnahmen, die außerhalb des Unternehmensgegenstandes liegen, würden von der Ermächtigung ohnehin nicht gedeckt109. Andererseits wird aber argumentiert110, daß der in der Satzung festgelegte Unternehmensgegenstand sich nicht nur als Schranke für Ermächtigungen im Rahmen des genehmigten Kapitals auswirkt. Der Unternehmensgegenstand sei vielmehr auch für die Auslegung von Ermächtigungsbeschlüssen von Bedeutung. So wäre eine Ermächtigung, Aktien aus genehmigten Kapital mit Bezugsrechtsausschluß zum Zwecke des Anteilserwerbs auszugeben, dahin auszulegen, daß der Erwerb von Beteiligungen an branchenfremden Unternehmen nicht gedeckt ist, wenn die Satzung die Beteiligung an branchenverwandten Unternehmen vorsieht. Insofern ist dem BGH zuzustimmen.

bb) Übereinstimmung mit der Ermächtigung

Der BGH verlangt, daß das Vorhaben nur verwirktlicht werden darf, wenn die zugrundeliegenden konkreten Tatsachen der abstrakten Umschreibung des Vorhabens entsprechen111. Der Vorstand muß also die konkrete Maßnahme unter den Beschluß subsumieren. Eine zum Zwecke der Börseneinführung im Ausland erfolgte Ermächtigung kann also nicht zum Beteiligungserwerb im Inland verwendet werden. Sonst handelt der Vorstand rechtswidrig. Bei der Subsumtion der Maßnahme unter die abstrakten Vorgaben der Hauptversammlung geht es zunächst nur darum, die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der unternehmerischen Ermessensentscheidung sorgfältig festzustellen112. Wie bereits erwähnt, ist der Subsumtionsvorgang gerichtlich nachprüfbar113.

cc) Wohlverstandenes Interesse

Der Vorstand darf von der Ermächtigung nur dann Gebrauch machen, wenn die Durchführung der Maßnahme im "wohlverstandenen Interesse" der Gesellschaft liegt114. Bisher mußten die Kriterien der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit erfüllt sein, der BGH spricht jetzt nur noch vom wohlverstanden Interesse. Es ist somit fraglich, ob die bisher für den Hauptversammlungsbeschluß geforderte Prüfung der "Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne" im Zeitpunkt der Ausübung der Ermächtigung durch den Vorstand vorzunehmen ist. Die meisten Reaktionen auf das Urteil gingen davon aus, daß der BGH auch die Anforderungen an die sachliche Rechtfertigung herabgesetzt habe. Es gehe nunmehr lediglich um "Interessendienlichkeit", der Aktionärsschutz ist auf eine Mißbrauchskontrolle beschränkt115.

Dies erscheint aus meiner Sicht fragwürdig. Cahn sieht in den Formulierungen des Urteils zur sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses keine hinreichende Grundlage für so weitgehende Schlußfolgerungen116. Er begründet dies damit, daß nicht lediglich vom Gesellschaftsinteresse, sondern vom wohlverstandenen Gesellschaftsinteresse die Rede sei. Die ursprünglich ausführlich formulierten Voraussetzungen seien in der Rechtsprechung knapper formuliert worden, wobei die Interessenabwägung dabei als Teil der Prüfung des Gesellschaftsinteresses verstanden wurde. Er kommt zu dem Schluß, daß es sich bei der Formel vom "wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft" nur um eine sprachliche Verkürzung ohne inhaltliche Veränderung handeln könnte. Zudem wäre die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH über die Vereinbarkeit ungeschriebener sachlicher Anforderungen an einen Bezugsrechtsausschluß mit europäischem Recht überflüssig gewesen, wenn der BGH seine Rechtsprechung dazu sowieso aufgeben hätte wollen. In der Begründung für seinen Rechtsprechungswandel bzw. zur Aufgabe von BGHZ 83, 319 ("Holzmann") führt der BGH die aus der Literatur erhobenen Vorwürfe übergroßer Strenge und mangelnder Praktikabilität. Cahn kommt daher zu dem Schluß, daß die Frage der sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses nach "Siemens/Nold" nach allem offen sei. Dies gebe Anlaß, die bisher postulierten materiellen Voraussetzungen neu zu überdenken. Dabei kommt Cahn zu dem Ergebnis, daß der Gegensatz zwischen der materiellen Rechtfertigung eines Bezugsrechtsausschlusses nach den Kriterien der Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit einerseits und einer bloßen Mißbrauchskontrolle andererseits in der Theorie zwar erheblich, in der praktischen Umsetzung hingegen vernachlässigbar sei. Die Frage, ob die bisher geltenden Kriterien für den Bezugsrechtsausschluß durch "Siemens/Nold" aufgegeben worden seien, stelle sich ganz anders, da in der Sache bereits die Angleichung an eine Mißbrauchskontrolle vollzogen sei. Der Vorstand müsse sich bei der Ausnutzung der Ermächtigung von vertretbaren unternehmerischen Erwägungen im Gesellschaftsinteresse leiten lassen. Nur wenn dies nicht der Fall sei, könne seine Entscheidung mit Erfolg angegriffen werden.

Es ist zu bezweifeln, ob die Frage der Fortgeltung der bisherigen Grundsätze wirklich offen ist. Schon in der Darstellung der Diskussion in Literatur und Rechtsprechung vor "Siemens/Nold"117 wurde darauf hingewiesen, daß die Formel vom Gesellschaftsinteresse lediglich begrenzt tauglich sei, da die Verwaltung oder Aktionärsmehrheit nach Vortrag plausibler Gründe für einen Bezugsrechtsausschluß im Prozeß gute Erfolgsaussichten hatten, da den Organen ein erhebliches Beurteilungsermessen zustehe. Die Gerichte überprüften lediglich, ob die Organe nach dem tatsächlichen Bild im Zeitpunkt der Beschlußfassung aufgrund sorgfältiger, von gesellschaftsfremden Erwägungen freier Abwägung davon ausgehen durften, die Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluß sei zum Besten der Gesellschaft. Daher stellte der BGH die strengen Anforderungen insbesondere im Hinblick auf die Konkretisierung des Vorhabens an den Vorstandsbericht auf. Im "Holzmann"-Urteil dann übertrug der BGH diese Voraussetzungen auf das genehmigte Kapital mit der Maßgabe, daß bereits im Beschlußzeitpunkt die erforderliche Konkretisierung gegeben sein müsse. Die Kritik daran nahm der BGH auf. Er bezieht sich im ersten Leitsatz auf die Aufgabe der "Holzmann"-Entscheidung, nicht aber auf die "Kali & Salz"-Entscheidung118. Im Mittelpunkt der Begründung steht der Aspekt der Praktikabilität119. Dieser ist aber zumindest nicht unmittelbar verbunden mit der Frage der materiellen Rechtfertigungsvoraussetzungen. Ein weiteres Argument für die Beibehaltung der bisherigen Grundsätze ist darin zu sehen, daß der Vorstand über seine Entscheidung der Hauptversammlung Bericht zu erstatten hat sowie Rede und Antwort stehen muß120.

Aus meiner Sicht überwiegen daher die Argumente dafür, daß der Grundsatz der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit vom BGH nicht aufgegeben wurde. Dabei muß zugegeben werden, daß der Frage keine hohe Relevanz zukommt, da es sich bei dem Abwägungsprozeß um eine Entscheidung im Rahmen des unternehmerischen Ermessens handelt. De facto kommt man also - wie Cahn - zu einer Mißbrauchsprüfung.

Fraglich ist aber, ob der BGH noch vom bisherigen Ausgangspunkt des Konfliktes zwischen Mehrheit und Minderheit ausgeht und ob dadurch die fraglichen Kriterien nicht einen neuen Stellenwert erlangen. Nach Ansicht von Schwark121 stellt der BGH bei seiner Begründung Gesellschafts- und Gesellschafterinteressen nicht mehr gegenüber und wägt diese gegeneinander ab. Er betrachte die Interessen als gleichgerichtet und gebe somit seine von der Substanzerhaltung der Mitgliedschaft geprägten verbandsrechtlichen Grundsätze zugunsten einer an den Erfordernissen erfolgreicher Unternehmensleitung ausgerichteten anlegerorientierten Sicht auf. Der BGH gehe somit den Weg vom mitgliedschaftsorientierten zum anlegerorientierten Standpunkt. Diese Einschätzung wird dadurch unterstützt, daß der BGH die Bedeutung für die Finanzierung an den Kapitalmärkten im heutigen Wirtschaftsleben betont122 sowie Interessen der Aktionäre und der Gesellschaft in einem gleichgerichteten Zuge nennt123: "Sie [Anm. d. Verf.: bisherigen Anforderungen des Senats] nehmen dem Institut des genehmigten Kapitals die Flexibilität, die den Gesellschaften zur Verfügung stehen muß, um auf dem nationalen oder internationalen Markt rasch und erfolgreich auf vorteilhafte Angebote [...] im Interesse der Gesellschaft UND ihrer Aktionäre ausnutzen zu können."124 (Hervorhebung vom Verf.)

Diesen Erwägungen ist grundsätzlich zuzustimmen. Aus meiner Sicht ist aber bei der Betrachtung dieser Frage eine Differenzierung daran vorzunehmen, ob es sich bei der betroffenen Gesellschaft um eine börsennotierte oder nicht börsennotierte Gesellschaft handelt, da aus meiner Sicht bei einer nicht börsennotierten die mitgliedschaftsrechtlichen Aspekte viel stärker im Mittelpunkt stehen als die anlegerorientierten Interessen. Freilich könnte man auch hiergegen Einspruch erheben und darauf hinweisen, daß dann eine Börsennotierung vorgenommen werden könnte, um veränderte Rechtfertigungsvoraussetzungen zu erlangen. Hier wird man sich mit Umgehungsregelungen zu behelfen haben.

E. RECHTSSCHUTZMÖGLICHKEITEN

Der BGH scheint sich auf eine nachträgliche Kontrolle der Ordnungsmäßigkeit des Vorstandshandelns zu beschränken, indem er auf die Kontrolle der Einhaltung der von ihm aufgestellten Bindungen des Vorstandes durch den Aufsichtsrat und die Hauptversammlung hinweist. Nach § 204 S. 2 AktG bedürfe die Entscheidung des Vorstandes über den Bezugsrechtsausschluß der Zustimmung des Aufsichtsrates. Zudem müsse der Vorstand nach Gebrauchmachung von der Ermächtigung auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft über die Einzelheiten seines Vorgehens berichten und Rede und Antwort stehen. Dem Vorstand könne bei einer Pflichtverletzung die Entlastung verweigert werden. Sofern er sich unter Verletzung seiner Amtspflichten nicht an die Vorgaben des Ermächtigungsbeschlusses gehalten habe, könne er nach § 93 Abs. 2 AktG zur Leistung von Schadensersatz herangezogen werden. Er müsse zudem damit rechnen, daß die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens zum Gegenstand einer gegen die Gesellschaft gerichteten Feststellungs- oder Unterlassungsklage gemacht werden könnte125.

Die Effektivität dieser Mittel erscheint nicht besonders aussichtsreich zu sein. Jedenfalls wird künftig die Rechtmäßigkeit von Bezugsrechtsausschlüssen in Anfechtungsprozessen wesentlich seltener eine Rolle spielen.

F. SCHLUßBEMERKUNG

Grundsätzlich ist zu begrüßen, daß die neue Rechtslage die Kapitalerhöhung im Rahmen des genehmigten Kapitals erleichtert. Dabei ist bis jetzt aber noch nicht absehbar, inwiefern der BGH seine Schritte von der Mitgliedschafts- zur Anlegerorientierung weitergehen wird. Insbesondere ist die Frage interessant, inwiefern die Kapitalmarkterfordernisse das Gesellschaftsrecht weiter beeinflussen werden. Ein anderer Aspekt ist in der Frage der weiteren Entwicklung der Aktionärsrechte und des Rechtsschutzes für Aktionäre zu sehen.

Man darf gespannt die künftige Entwicklung abwarten.


1 Harrer/Grabowski, DZWir 1995, 10

2 Wilhelm, Rn. 594

3 Heinsius, FS Kellermann, S. 115

4 Martens, ZIP 1994, 669

5 Heinsius, FS Kellermann, S. 115

6 Grunewald, Rn. 157

7 Hueck, S. 294

8 Eisenhardt, Rn. 505, 506

9 Bungert, WM 1995, 1, 2 (m.w.N.)

10 Eisenhardt, Rn. 510

11 Hüffer, AktG, § 186 Rn. 2

12 Wöhe, S. 924f.; Cottle/Murray/Block, S. 378

13 Henn, Rn. 1246 (m.w.N.); Kübler, S. 207

14 Lutter in: Kölner Kommentar zum AktG, § 186 Rn. 50

15 Eisenhardt, Rn. 512; Schockenhoff, AG 1994, 45

16 Schmidt, S. 908/909

17 Hüffer, AktG, § 203 Rn. 8

18 Eisenhardt, Rn. 517

19 Wiedemann in: Großkomm. AktG, § 186 Rn. 109

20 Lutter in: Kölner Kommentar zum AktG, § 186 Rn. 53

21 BGHZ 83, 319, 326

22 Hüffer, AktG, § 186 Rn. 23

23 BGH ZIP 1997, 1499, 1501

24 Hüffer, AktG, § 203 Rn. 23, 24

25 Hüffer, AktG, § 186 Rn. 25

26 Wiedemann in: Großkomm. AktG, § 186 Rn. 135, 136 mit ausführlichen Nachweisen

27 vgl. § 35 BGB, § 53 Abs. 3 GmbHG, § 180 AktG

28 RGZ 68, 235, 243ff.; RGZ 105, 373, 375f.; RGZ 118, 67, 71

29 RGZ 132, 149, 163

30 BGHZ 21, 354, 357

31 BGHZ 33, 175, 186

32 BGHZ 71, 40

33 BGHZ 71, 40, 46-47

34 BGHZ 83, 319

35 BGHZ 83, 319, 325

36 BGHZ 83, 319, 321, 322

37 BGHZ 83, 319, 322

38 Schmidt, S. 910

39 Hüffer, AktG, § 186 Rn. 23

40 BGHZ 83, 319, 327

41 BGHZ 83, 319, 326

42 Sethe, AG 1994, 342, 351

43 BGHZ 125, 239

44 BGHZ 125, 239, 244 f.

45 Wiedemann, EWiR § 186 AktG 1/94, 425

46 Lutter, Anm. zu BGHZ 125, 239, JZ 1994, 914, 915

47 Schwark, FS Claussen, S. 357, 362

48 OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 9. Februar 1993 = OLG Frankfurt, WM 1993, 373 = WuB II A. § 203 AktG 1.93 = ZIP 1993, 509

49 BGHZ 125, 239, 246

50 Martens, Anm. zu OLG Frankfurt, ZIP 1993, 509, 512, 513; Kübler, Anm. zu OLG Frankfurt, WuB II A. § 203 AktG 1.93; a.A. - dem OLG Frankfurt zustimmend Wenger, EWiR § 186 AktG 1/93, 321

51 Bungert, NJW 1998, 488, 489; Kübler, Anm. zu BGHZ 125, 239, WuB II A. § 203 AktG 1.94; Jasper, Anm. zu BGHZ 125, 239, WiB 1994, 314, 315

52 Kindler, NJW 1994, 3041, 3047

53 Trapp, AG 1997, 115, 122; Groß, DB 1994, 2431, 2439; Marsch-Barner, AG 1994, 532;

54 Claussen, WM 1996, 609, 612

55 Marsch-Barner, AG 1994, 532, 533

56 Claussen, WM 1996, 609, 610

57 Lutter in: Kölner Kommentar zum AktG, § 186 Rn. 59 ff. m.w.N.; Wiedemann in: Großkomm. AktG, § 186 Rn. 137 ff.; Schockenhoff, AG 1994, 45, 48; Hüffer, AktG, § 186 Rn. 25; Zöllner, S. 350-353

58 BVerfGE 7, 377, 405, 407; 48, 396, 402; 83, 1, 19; 90, 145, 173; Ipsen, Rn. 169 ff.; Stern, S. 762 ff.

59 BGHZ 71, 40, 49; Hüffer, AktG, § 186 Rn. 36 m.w.N.; Schockenhoff, AG 1994, 45, 49/50; Wiedemann in: Großkomm. AktG, § 186 Rn. 190

60 Schockenhoff, AG 1994, 45, 49/50

61 Hirte, S. 21 f., 222

62 Lutter, ZGR 1979, 401, 407; Ders. in: Kölner Kommentar zum AktG, § 186 Rn. 99

63 BGHZ 83, 319, 325/326

64 BGHZ 83, 319, 326

65 BGHZ 83, 319, 327; OLG München NJW 1995, 1972; Luther in: Kölner Kommentar zum AktG, § 203 Rn. 38 m.w.N.; Schockenhoff, AG 1994, 45, 55

66 Martens, ZIP 1992, 1677, 1682ff.

67 Martens, ZIP 1992, 1677, 1678

68 Sethe, AG 1994, 342, 352; Kübler, WM 1994, 1970; Ders. S. 209; Schwark, FS Claussen, S. 367; Kallmeyer, AG 1993, 249

69 Schockenhoff, AG 1994, 45, 55

70 Mülbert, S. 344f.; dazu mit kritischer Anmerkung Hirte, WM 1997, 1001, 1008

71 BGHZ 136, 133 (1. Leitsatz a.E.)

72 BGHZ 136, 133, 139

73 BGHZ 136, 133, 139

74 BGHZ 136, 133 (1. Leitsatz)

75 BGHZ 136, 133, 139

76 BGHZ 136, 133, 139

77 BGHZ 136, 133, 139

78 BGHZ 136, 133, 140

79 BGHZ 136, 133, 140 und 2. Leitsatz

80 BGHZ 136, 133, 136

81 BGHZ 136, 133, 137

82 BGHZ 136, 133, 137

83 BGHZ 136, 133, 138

84 vgl. auch Ihrig, WiB 1997, 1181

85 Ihrig, WiB 1997, 1181; Bungert, NJW 1998, 488, 490; Volhard, AG 1998, 397, 403; Schwark, Anm. zu BGH LM § 186 Nr. 9; Hirte, BGH EWiR § 203 AktG 1/97, 1013; Heinsius, WuB II A. § 186 AktG 3.97; Kindler, ZGR 1998, 35, 39

86 Lutter, Anm. zu BGHZ 136, 133 JZ 1998, 50

87 DSW - Jahresbericht 1998, www.dsw.de

88 BGHZ 136, 133 (1. Leitsatz)

89 Ihrig, WiB 1997, 1181, 1182; Kindler, ZGR 1998, 35, 56

90 Cahn, S. 15

91 Schwark, Anm. zu BGH LM § 186 AktG Nr. 9

92 BGH WM 1997, 970 ( "ARAG/Barmenbeck"); Kindler, ZGR 1998, 35, 59, 68

93 BGHZ 136, 133 (1. Leitsatz)

94 Ihrig, WiB 1997, 1181, 1182; Bungert, NJW 1998, 488, 490

95 Bungert, NJW 1998, 488, 490; Kerber, Anm. zu BGHZ 136, 133 DZWir 1998, 325, 327

96 BGHZ 136, 133, 139

97 Kindler, ZGR 1998, 35, 57

98 so auch Ihrig, WiB 1997, 1181, 1182; ähnlich Cahn, S. 16

99 BGHZ 83, 319, 322

100 Goette, Anm. zu BGHZ 136, 133, DStR 1997, 1463

101 Kindler, ZGR 1998, 35, 62; Bungert, NJW 1998, 488, 490; Lutter, Anm. zu BGHZ 136, 133 JZ 1998, 50, 51; Schwark, Anm. zu BGH LM § 186 AktG Nr. 9

102 so erläuternd Goette, Anm. zu BGHZ 136, 133, DStR 1997, 1463

103 Hüffer, AktG, § 203 Rn.11

104 Ihrig, WiB 1997, 1181, 1182

105 Hüffer, AktG, § 203 Rn. 36 m.w.N.

106 Lutter in: Kölner Kommentar zum AktG, § 203 Rn. 30 ff.

107 BGHZ 136, 133, 140, 141

108 BGHZ 136, 133, 140 und 2. Leitsatz

109 Kindler, ZGR 1998, 35, 57, 58

110 Cahn, S. 15

111 BGHZ 136, 133, 140

112 Kindler, ZGR 1998, 35, 59; Cahn, S. 12

113 siehe oben S. 19, FN 92

114 BGHZ 136, 133, 140 sowie 2. Leitsatz

115 Lutter, Anm. zu BGHZ 136, 133, JZ 1998, 50, 51; Ihrig, WiB 1997, 1181, 1182; Kindler, ZGR 1998, 35, 60; Bungert, NJW 1998, 488, 490; Heinsius, Anm. zu BGH WuB II A. § 186 AktG 3.97: Schwark, Anm. zu BGH LM § 186 AktG Nr. 9; Kerber, Anm. zu BGH DZWir 1998, 326, 327; Hirte, BGH EWiR § 203 AktG 1/97, 1013; Eisenhardt, Rn. 519; Wilhelm, Rn. 597

116 Cahn, S. 17f. m.w.N.

117 siehe oben, B. II. 7.

118 BGHZ 136, 133

119 BGHZ 136, 133, 136 f., 140

120 BGHZ 136, 133, 140, 141

121 Schwark, Anm. zu BGH LM § 186 AktG Nr. 9

122 BGHZ 136, 133, 137

123 BGHZ 136, 133, 136

124 BGHZ 136, 133, 136

125 BGHZ 136, 133, 140, 141


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