Grundlagenseminar Verbraucherschutz

Die EG-Richtlinie über irreführende Werbung

Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Gerhard Schricker

Ludwig-Maximilians-Universität München

Wintersemester 1998/99

Verfasser: Sebastian Pawlita

Benotung: 14 Punkte

Publikation durch www.Jura-Seminararbeiten.de


- Gliederung - Literaturverzeichnis - Seminartext - Fußnoten -


- Gliederung -

A. Grundlegendes

I. Inhalt der RL

II. Wie kam es zu dieser RL?

III. Weshalb diese RL?

IV. Umsetzung in der Bundesrepublik

B. Die RL im einzelnen

I. Schutzzweck

II. "Irreführenden Werbung"

III. Sanktionen

IV. Erlaubnis weitergehenden Schutzes (Art. 7)


liegt nicht vor


A. Grundlegendes

I. Inhalt der RL

Die RL 84/450/EWG1 ("Irreführungsrichtlinie") verpflichtet die Mitgliedsstaaten, geeignete und wirksame Vorkehrungen gegen irreführender Werbung zu treffen.2 Sie wurde durch die RL 97/55/EG3 um die Regelung auch der vergleichenden Werbung erweitert. Im folgenden wird jedoch auf Ausführungen zu dieser Erweiterung verzichtet, da dieses Thema einer eigenständigen Seminararbeit vorbehalten ist.

II. Wie kam es zu dieser RL?

1. Versuch zur Harmonisierung des gesamten Rechts des unlauteren Wettbewerbs

Abgesehen von Spezialvorschriften (z.B. RL zur Etikettierung von Tabakerzeugnissen, Kennzeichnungsregelungen im Lebensmittelrecht, RL über die Werbung mit Humanarzneimitteln)4 ist die Irreführungs-RL von 1984 das vorläufige, auf das Kernstück zusammengestrichene Resultat der einstmaligen Bemühungen, das gesamte Recht des unlauteren Wettbewerbs auf europäischer Ebene zu vereinheitlichen.5 Diese Bemühungen gehen auf ein Programm der EWG-Kommission zur Angleichung des Rechts des unlauteren Wettbewerbs in den sechziger Jahren zurück6 (damals noch nicht speziell mit Blick auf den Verbraucherschutz)7.

2. Einengung auf die irreführende Werbung

Zu einer - dem Patentrecht ähnlichen - Angleichung kam es jedoch nicht:8 Zum einen sträubten sich die neu beigetretenen Common-law-Staaten Großbritannien und Irland gegen eine (ihrem Rechtssystem fremde) Generalklausel, die unlauteren Wettbewerb allgemein verbieten würde.9 Zum anderen lenkte der erwachende Verbraucherschutzgedanke die Aufmerksamkeit speziell auf das Feld der Werbung,10 und auch diese Einengung wurde noch intensiviert: So fehlt dem Ergebnis der Harmonisierungsbemühungen, der 1984 schließlich vom Rat beschlossenen Irreführungs-RL, insbesondere das im finalen RL-Vorschlag von 1979 noch enthaltene Verbot der unlauteren Werbung.11 Auch sonst wurden einige weitere Regelungen des Vorschlags erheblich verwässert;12 die ursprünglich vorgesehene, dann aber außen vor gelassene Freiheit der wahren vergleichenden Werbung13 fand jedoch, wie oben bereits erwähnt, 1997 doch noch Eingang in die RL.

III. Weshalb diese RL?

1. Notwendigkeit der Harmonisierung

Rechtsverschiedenheiten bei der irreführenden Werbung haben für den Unternehmer die nachteilige Konsequenz, daß er sich bei internationalen Werbekampagnen nach der strengsten aller berührten nationalen Regelungen richten muß, was ihn gegenüber der nur innerstaatlich werbenden Konkurrenz ins Hintertreffen setzt.14 Auch wenn er gar nicht auf den Auslandsmarkt abzielt, die Werbung aber unbeabsichtigt dorthin gerät, gelten für ihn dort die dortigen, u.U. strengeren Normen.15 Welches Recht einschlägig ist, richtet sich nämlich nicht nach der Herkunft der Werbung, sondern danach, wo sie rezipiert wird.16 Vom Standpunkt des Verbraucherschutzes sind die Rechtsunterschiede ebenfalls unbefriedigend, da in Ländern mit laxen Vorschriften das Schutzniveau niedrig ist.

2. Mindeststandard

Zur Verbesserung dieser Situation "ist es erforderlich, objektive Mindestkriterien aufzustellen, nach denen beurteilt werden kann, ob eine Werbung irreführend ist" - so die Präambel der RL. Aufgrund dieser Technik der Minimalharmonisierung schien die RL zunächst wenig zu bewirken: Die Frist bis zum 1. Oktober 1986 zur Umsetzung der RL in nationales Recht verstrich, ohne daß die Staaten ihre Gesetze angepaßt hätten.17 Der Druck auf die Mitgliedsstaaten, ihr Schutzniveau zur Förderung der Rechtsharmonisierung entweder abzusenken oder anzuheben, erschien sehr gering.18 Mittlerweile haben aber Belgien, Griechenland, Irland, Italien, Portugal, Spanien und Großbritannien doch noch ihre Gesetze im Hinblick auf die RL geändert.19

IV. Umsetzung in der Bundesrepublik

1. Gesetzgebung

Die Bundesrepublik verzichtete dagegen auf eine ausdrückliche Umsetzung, da ihre Gesetzgebung bereits richtlinienkonform sei: Der deutsche Irreführungsschutz liege über dem RL-Niveau, was Artikel 7 RL auch erlaube.20

2. Rechtsprechung

Nicht nur die aus der Umsetzung einer RL erwachsenen Gesetze müssen von der nationalen Rechtsprechung richtlinienkonform ausgelegt werden, sondern sämtliche Normen, die eine dieser RL unterfallene Materie regeln.21 Dieser Grundsatz trifft auch für die Irreführungs-RL zu,22 die nicht nur für grenzüberschreitende, sondern auch für Inlandssachverhalte gilt.23 Die deutschen Gerichte müssen demnach die mit irreführender Werbung befaßten Normen (das sind die §§ 3ff. UWG)24 anhand des "Wortlauts und des Zwecks"25 der Irreführungs-RL auslegen.

Wie bei der Gesetzgebung sah man zunächst auch für das Gebiet der Rechtsprechung keine Verpflichtung zur Handlung;26 in der Praxis der Instanzgerichte entfaltet die RL auch heute noch keine Relevanz.27 Die Interpretation der deutschen Gesetzestexte bezüglich der irreführenden Werbung durch die deutschen Gerichte seien von der RL gedeckt, da die RL lediglich Mindeststandards festlege, die von der deutschen Rechtsprechung auf jeden Fall überschritten würden.28 Eine solche Übung sei durch Art. 7 RL, der den Mitgliedsstaaten ausdrücklich einen weitergehenden Verbraucherschutz zubillige, gestattet.29

3. Neuere Entwicklung

Genauere Analysen30 und einige EuGH-Urteile31 der neunziger Jahre lassen es mittlerweile aber fraglich erscheinen, ob die RL wirklich für das Wettbewerbsrecht der Bundesrepublik unbeachtlich ist. Detailliert wird hierzu im Rahmen der Besprechung der einzelnen Artikel der RL eingegangen.

B. Die RL im einzelnen

I. Schutzzweck

Zweck der RL ist laut Art. 1 der Schutz

- der Verbraucher

- der Gewerbetreibenden und Freiberufler

- der Allgemeinheit.

Verbraucher- und Unternehmerschutz sind somit nicht in getrennten Regelungen behandelt, sondern in einer Norm gebündelt, was den modernen Lösungen vieler EU-Staaten entspricht.32

II. "Irreführenden Werbung"

1. Abgrenzungen

a) Zum Hervorrufen von Verwechslungen

Die Verwendung gleicher oder ähnlicher Zeichen durch verschiedene Unternehmen wird in Deutschland markenrechtlich geregelt;33 die damit verbundene Irreführungsgefahr des Verkehrs über die Herkunft der Ware oder Leistung ist nur ausnahmsweise von § 3 UWG erfaßt. Im Unterschied dazu lassen die weite Formulierung des Irreführungstatbestands und die ausdrückliche Nennung der "Identität" des Werbenden als Anknüpfungspunkt der Irreführungsprüfung in Art. 3 lit. c den Schluß zu, daß auch das Hervorrufen von Verwechslungen "irreführende Werbung" i.S.d. RL ist.34

b) Zur Anschwärzung

Die Anschwärzung, trotz des Unwahrheits-Elements traditionell von der irreführenden Werbung abgetrennt, wurde aus dem Regelungsbereich der RL ausgeklammert: Das Herabsetzen eines Konkurrenten ist keine irreführende Werbung.35

c) Zur unsachlichen Werbung

Ebenfalls keine irreführende Werbung i.S.d. RL sind Äußerungen, die im Rezipienten lediglich gewisse Gefühle auslösen sollen, ohne bei ihm rationale Vorstellungen hervorzurufen: Reine Suggestivwerbung (z.B. Werbung mit Angstgefühlen) bleibt außer Betracht.36

2. Werbung

a) Definition in der RL (Art. 2 Abs. 1)

Art. 2 Abs. 1 der RL definiert Werbung sehr weit37 als "jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern". Als Werbung gelten also beispielsweise auch Aussagen bei Vertragsverhandlungen; ein breiter Adressatenkreis ist nicht erforderlich.38 Ebenso ist unerheblich, auf welche Art die Äußerung erfolgt: schriftlich, mündlich, konkludent, durch elektronische Signale, in einem Prospekt oder als Aufdruck auf der Ware selbst etc.39

Keine Werbung, da nicht auf Absatzförderung gerichtet, sind journalistische Beiträge, Warentests, wissenschaftliche Gutachten, politische und sonstige Meinungsäußerungen.40

b) Vergleich mit § 3 UWG

Die entsprechenden Passagen des § 3 UWG stimmen mit Art. 2 Abs. 1 RL überein:

aa) § 3 UWG beschreibt den Vorgang der Werbung als das Machen von Angaben im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs.

bb) Angaben "im geschäftlichen Verkehr" (§ 3 UWG) und Äußerungen "bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs" (RL) dürften dasselbe sein.41 Das Wettbewerbserfordernis des § 3 UWG spielte schon jetzt keine große Rolle.42 Im Einklang mit der RL ist der wettbewerbliche Zweck nun auf jeden Fall als Ziel der Absatzförderung zu interpretieren.43

3. Irreführung

a) Definition in der RL

aa) Irreführungstatbestand des Artikel 2

Nach Art. 2 Abs. 2 ist Werbung dann irreführend, wenn sie

- den Empfänger täuscht oder täuschen kann,

- deshalb sein wirtschaftliches Verhalten zu beeinflussen vermag

- oder deshalb einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist.

Dabei ist es unerheblich, auf welche Weise getäuscht wird (Art. 2 Nr. 2) oder ob die Empfänger der Werbung natürliche oder juristische Personen sind (Art. 2 Nr. 3).

bb) Relevante Gesichtspunkte (Art. 3)

Art. 3 führt einige Gesichtspunkte an, die bei der Beurteilung der Irreführung zu berücksichtigen sind (Eigenarten der beworbenen Produkte, Preis und Lieferbedingungen bzw. Art der Erbringung der Dienstleistung, Charakteristika des Werbenden); Merkmale, die auch die deutschen Gerichte zu § 3UWG prüfen.44

Teilweise geht Artikel 3 aber über die deutsche Rechtsprechung hinaus, die Irreführungen bei betrieblichen Herkunftsangaben nur dann unter § 3 UWG subsumiert, wenn zusätzlich über Güte und Beschaffenheit getäuscht wird; andernfalls wird das MarkenG angewandt. Art. 3 lit. c spricht dagegen allgemeiner von der "Identität" des Werbenden. Eine richtlinienkonforme Interpretation des § 3 UWG ergibt deshalb, daß auch das Hervorrufen einer Verwechslungsgefahr bezüglich der Herkunft (z.B. durch Kennzeichenmißbrauch) dem Tatbestand der irreführenden Werbung unterfällt und damit der Verbraucherverbandsklage offensteht.45 - S.o. "Abgrenzungen.

cc) Unbestimmtheit des Irreführungsbegriffs

Schwachpunkt der RL ist die tautologische Definition der Irreführung:46 Irreführend ist, was täuscht, wobei der europäische Gesetzgeber die Täuschungseignung - dem Zwang zur Einigung gehorchend -47 nicht näher präzisierte. Die Höhe der Eingriffsschwelle ist somit ungeklärt; ebenso ist nicht gesagt, wie die Täuschung ermittelt werden kann.48

b) Interpretation durch den EuGH im Vergleich zur deutschen RSpr.

aa) Verbraucherleitbilder

Die Eingriffsschwelle variiert naturgemäß mit den Anforderungen, die man an die Fähigkeit der Verbraucher stellt: Wird - wie in Deutschland - auch der wenig Erfahrene geschützt, kommt man zu einem anderen Verbotsniveau als in den Ländern, in denen vom Abnehmer eine größere Umsicht gefordert ist:49 So halten zum Beispiel die Gerichte Italiens eine Irreführung der kritischen italienischen Verbraucher für kaum realisierbar.50 (Allerdings existiert in Italien auch ein effektives System der Werbeselbstkontrolle.51)

Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob eine Werbung irreführend ist oder nicht, ist also das Verbraucherleitbild, und dieses Verbraucherleitbild fällt von Mitgliedsstaat zu Mitgliedsstaat unterschiedlich aus.52 Hier interessant sind die Auffassungen des EuGH und der deutschen Gerichte.

aaa) Verbraucherleitbild des EuGH

Das Verbraucherleitbild des EuGH ist (weitgehend) normativ.53 Abgestellt wird auf den "durchschnittlichen Verbraucher"54, wobei der Durchschnitt (im mathematischen Sinne in einem solchen Fall sowieso inexistent) keinen Mittelwert angibt, sondern einen idealtypischen Zustand beschreibt: So soll der Verbraucher sich verhalten, will er rechtlich geschützt werden. Maßgeblich ist, wie die Urteile der letzten Jahre55 bestätigen, ein verständiger, aufgeklärter, informierter und mündiger Konsument, der den Produktinformationen des Herstellers nachgeht und lernfähig ist.56 Der Verbraucher hat ein Informationsrecht; nimmt er dieses nicht wahr, kann er auch nicht auf verbraucherrechtlichen Beistand hoffen: Vigilantibus non dormientibus iura succurunt.57

Kritisiert wird die Realitätsferne dieses Leitbildes: Zum einen gebe es Konsumentengruppen, die, selbst wenn sie wollten, dem idealen Verbraucher nur schwer nacheifern könnten (der Sprache des Gastlandes nur unvollkommen mächtige Ausländer, geistig wenig Flexible, Kinder und Jugendliche, aber auch gegenüber Gesundheitswerbung besonders anfällige Kranke und deren Angehörige).58 Es erlitten nicht nur diese Abnehmerkreise durch die Täuschung einen Schaden, sondern auch die Konkurrenten des täuschend Werbenden, denen ein beachtliches Marktpotential verlorengehe.59

Zum zweiten träfen auch die konventionellen Verbraucher ihre Kaufentscheidung üblicherweise nicht umsichtig, sondern im Gegenteil flüchtig, unkritisch und oberflächlich, vor allem bei Gegenständen des täglichen Bedarfs - sei es aus Zeitmangel, aus Übersättigung mit Werbung, aus einem Kaufimpuls heraus etc.60

bbb) Verbraucherleitbild in Deutschland

Die deutsche Rechtsprechung bewertet die Irreführung des § 3 UWG traditionell (zumindest grundsätzlich) als deskriptives Tatbestandsmerkmal, das erfüllt ist, wenn "ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher" tatsächlich getäuscht wird - allerdings fließen zusätzlich zum festgestellten Prozentsatz der sich irrenden Abnehmer noch eine Fülle normativer Wertungen in das Urteil ein.61 Die deutschen Gerichte berücksichtigen also die Wirklichkeit, nach der der Verbraucher Werbeaussagen nun einmal flüchtig, unkritisch und passiv wahrnimmt (zumindest, wenn keine teuren Produkte beworben werden), und es auch hilflose, manipulationsgefährdete Käufer gibt.62

Kritisiert wird an diesem Leitbild des "flüchtigen Abnehmers", daß es dem Konsumenten wohl doch weniger zutraut, als er zu leisten und lernen imstande ist, mit der Auswirkung eines übertriebenen Schutzniveaus. Emmerich spricht von einem Leitbild des "an der Grenze zur Debilität verharrenden, unmündigen, einer umfassenden Betreuung bedürftigen, hilflosen Verbrauchers".63

bb) EuGH-Rechtsprechung

Die Auslegung des Gemeinschaftsrechts obliegt dem EuGH (Art. 164, 177 EGV). Die darin enthaltenen Begriffe sind autonom und einheitlich auszulegen, da bei unterschiedlicher Interpretation durch die Mitgliedsstaaten der "effet utile" nicht erreicht werden kann.64 Der EuGH beansprucht daher für sich, Richtlinien und darin verwendete Bezeichnungen verbindlich auszulegen.65 in einer Reihe von Entscheidungen hat er zu erkennen gegeben, daß er eine einheitliche Definition des Irreführungstatbestands anstrebt:66

aaa) Pall/Dahlhausen67

In Pall/Dahlhausen verneinte der EuGH, daß eine Täuschungsgefahr von der Anbringung des (R)-Zeichens auf Produkt und Verpackung ausgehe, wenn die betreffende Bezeichnung zwar nicht in Deutschland, aber in einem anderen Mitgiedsstaat geschützt sei. Das vorlegende LG München war der Ansicht gewesen, diese Praxis sei eine irreführende Angabe über den Ursprung oder die Bezugsquelle der Waren.

bbb) Nissan68

Die aufsehenerregendste EuGH-Entscheidung zum Thema der Irreführung (und auch die einzige, die sich auf die RL konzentriert) ist das Nissan-Urteil von 1991: Ein französischer Parallelimporteur von Autos führte Pkws der Marke Nissan aus Belgien nach Frankreich ein und warb mit dem Slogan "Kaufen Sie Ihren Neuwagen billiger" und dem Zusatz "Herstellergarantie ein Jahr". Er erwähnte nicht, daß die von ihm vermittelten belgischen Modelle mit weniger Zubehör ausgestattet waren als die sonst vom Hersteller in Frankreich vertriebenen. Ebensowenig machte er darauf aufmerksam, daß die Fahrzeuge zum Zwecke der vereinfachten Einfuhr nach Frankreich bereits in Belgien zugelassen worden waren, allerdings ohne gefahren worden zu sein. Die einjährige Herstellergarantie begann mit der Erstzulassung in Belgien zu laufen und nicht mit der Neuzulassung in Frankreich.

Der EuGH befand, daß weder die Werbung mit der Neuwageneigenschaft noch mit dem niedrigeren Preis noch mit der Herstellergarantie grundsätzlich irreführend sei: Ein Fahrzeug verliere seine Neuwageneigenschaft nicht durch die Zulassung, sondern durch die Inbetriebnahme. Eine Irreführung bezüglich der Neuwageneigenschaft könne daher nur dann angenommen werden, wenn die Werbung bezwecke, den Umstand der Erstzulassung zu verbergen. Weiterhin müßte dieser Umstand auch noch geeignet sein, eine "nombre significatif" von Verbrauchern ("erhebliche"69 bzw. "nicht unerhebliche"70 Zahl, je nach Übersetzung) von ihrer Kaufentscheidung abzubringen. Auch bezüglich der Werbung mit dem niedrigeren Preis müßte - zur Annahme einer Hinweispflicht - nachweislich eine erhebliche (bzw. nicht unerhebliche) Zahl der Verbraucher ihre Kaufentscheidung in Unkenntnis des Ausstattungsdefizits getroffen haben. Bezüglich des Hinweises auf die Herstellergarantie führte der EuGH aus, daß eine wahre Angabe keine irreführende Werbung sein kann.

Im Unterschied zum EuGH hatte der BGH in einem - was die Werbung betraf - gleichgelagerten Fall eine Täuschung des Verbrauchers angenommen.71

ccc) Clinique72

Bei "Clinique" war der EuGH ohne Beweiserhebung der Meinung, diese Bezeichnung könne trotz der sprachlichen Nähe zu "klinisch" und "medizinisch" ohne Irreführungsgefahr für Kosmetikprodukte verwendet werden, wenn diese nicht in Apotheken vertrieben würden; dafür spräche die Tolerierung der Verwendung dieses Namens in anderen Ländern. Das vorlegende LG Berlin wollte demgegenüber Beweis darüber erheben, wie die Verkehrskreise auffaßten: Sie könnten den Produkten eine heilende Wirkung zuschreiben.

ddd) Mars73

Der EuGH war hier der Ansicht, von verständigen Verbrauchern könne das Wissen erwartet werden, daß "zwischen der Größe von Werbeaufdrucken, die auf eine Erhöhung der Menge des Erzeugnisses hinweisen, und dem Ausmaß einer Erhöhung nicht notwendig ein Zusammenhang besteht"74: Deshalb war die Werbung der Mars GmbH nicht irreführend, die auf ihre kurzzeitig um zehn Prozent vergrößerten Eiscreme-Riegel den Aufdruck "+ 10 %" angebracht und die Mengenerhöhung mit einem farblich hervorgehobenen Teil der Verpackung verdeutlicht hatte, obwohl dieser andersfarbene Teil größer als zehn Prozent der Verpackungsoberfläche war. Das vorlegende LG Köln hatte eine Täuschung der Verbraucher angenommen.

c) Tatbestandsmerkmale der Irreführung

aa) Täuschung

Als Essenz läßt sich aus der EuGH-Rechtsprechung gewinnen, daß Werbung nur dann als irreführend i.S.d. RL zu qualifizieren ist, wenn sie auch einen verständigen (und nicht: flüchtigen) Verbraucher täuschen kann.

aaa) Tatsächliche und mögliche Täuschung

In der Nissan-Entscheidung wollte der EuGH eine Irreführung nur bei tatsächlicher Täuschung der Verbraucher annehmen;75 die bloße Täuschungseignung wäre damit nicht irreführungsrelevant. Diese Interpretation stimmt mit der RL aber nicht überein, da die irreführende Werbung in Art. 2 Abs. 2 ausdrücklich als Werbung definiert wird, die "täuscht oder zu täuschen geeignet ist".76 (Möglicherweise liegt aber auch ein Übersetzungsfehler in der deutschen Urteilsversion vor.77)

bbb) Täuschungskriterien

Aus den oben angeführten Fällen lassen sich einige Anhaltspunkte dazu entnehmen, ob eine Täuschung vorliegt oder nicht. Diese Anhaltspunkte unterscheiden sich von den Kriterien, mit der die deutsche Judikatur arbeitet.

(1) Die Irreführungsgefahr muß jedesmal konkret vom Gericht festgestellt werden: Die Unzulässigkeit bestimmter Werbemaßnahmen per se wird abgelehnt (z.B. Werbung mit der Neuwageneigenschaft trotz bereits erfolgter Zulassung).78

(2) Wahre Angaben können laut EuGH nicht täuschen.79 (Diese Annahme ist jedoch fragwürdig, wenn man bedenkt, daß in Wirklichkeit gerade wahre Äußerungen besonders kunstvoll zur Irreführung des Konsumenten eingesetzt werden können, z.B. bei der Werbung mit Selbstverständlichkeiten.80)

(3) Die Duldung einer Werbung in anderen Mitgliedsstaaten indiziert, daß sie nicht irreführt.81

ccc) Zeitpunkt der Täuschung

Aufklärende Hinweise können eine Irreführung ausscheiden lassen. Ungeklärt ist aber, wann sie spätestens zu erfolgen haben: Müssen sie in der Werbeaussage selbst erscheinen, oder genügt es, wenn sie später beim Verkaufsgespräch oder gar erst beim Kaufabschluß auftauchen?82 Generalanwalt Tesauro spricht sich in seinem "Nissan"-Schlußvortrag wohl für die letzte Alternative aus (mit dem Hinweis auf vertragliche Gewährleistungsansprüche); der maßgebliche Zeitpunkt für die Feststellung der Irreführungsgefahr wäre dann nicht der Zeitpunkt der Werbung, sondern der des Vertragsschlusses.83 Diese Ansicht wird aber zu Recht abgelehnt, da damit der Verbraucherschutz ausgehöhlt wird: Oft wird ein Interessent die Verkaufsverhandlungen nicht abbrechen, wenn er erst einmal durch Täuschung in den Einflußbereich eines geschickten Verkäufers gelangt ist, und auch nachträgliche Gewährleistungsansprüche wird er häufig nicht wahrnehmen.84

ddd) Maßgebliche Verkehrskreise

Dem Wortlaut der RL nach sind die maßgeblichen Verkehrskreise alle Personen, an die sich die Werbung richtet oder die von ihr erreicht werden (Art. 2 Abs. 2). Dieses sehr breite Spektrum geht über die aktuellen und potentiellen Abnehmer hinaus. Bedenkt man aber, daß Werbung in Art. 1 als Äußerung zum Zweck der Absatzförderung definiert ist und ihr Einfluß auf das wirtschaftliche Verhalten der Rezipienten bei der Irreführungsannahme eine Rolle spielt (Art. 2 Nr. 2), kann man wie im deutschen Recht diejenigen Personen ausklammern, die zwar vermutlich der Werbung ausgesetzt sind, aber überhaupt nicht zu ihrem Adressatenkreis zählen - z.B. Nichtfachleute bei Werbung in Fachzeitschriften.85

eee) Irreführungsquote

Die deutsche Judikatur bejaht eine Irreführung normalerweise schon dann, wenn ein "nicht unerheblicher" bzw. "nicht unbeachtlicher" bzw. "nicht ganz (völlig) unbeachtlicher" Teil der maßgeblichen Verkehrskreise getäuscht wird,86 was sich in einer Irreführungsquote von regelmäßig 10-15 % ausdrückt. Der EuGH spricht dagegen von einer "erheblichen" Zahl von Verbrauchern, die irregeführt werden müßten.87 Wenn diese Übersetzung richtig ist, wird man die Quote - trotz oft gegenteiliger Ansicht -88 in Deutschland erhöhen müssen;89 es werden 20 (15 bei Gesundheitswerbung)90 bis mindestens 3091 Prozent vorgeschlagen.

fff) Beweiserhebung

Über die Beweiserhebung ist in der RL nichts gesagt. Die Irreführung wird im wesentlichen nur in Deutschland mit Hilfe demoskopischer Gutachten ermittelt; allerdings beginnen mittlerweile auch die Gerichte anderer Länder in diesem Zusammenhang mit der Verwendung von Meinungsumfragen.92 Normalerweise vertraut man im Ausland aber die Entscheidung der eigenen Lebenserfahrung der Richter an, auch am EuGH.93 Das hat jedoch folgenden Haken: Zuerst einmal gehört der urteilende Richter oft gar nicht den Verkehrskreisen an, an die sich die Werbung wendet, und selbst wenn doch, fehlt ihm trotzdem der zum Beweis notwendige Erfahrungsschatz. Die Vermutung liegt somit nahe, daß die so ermittelte Verbraucherauffassung in Wahrheit die persönliche Auffassung des Richters ist.94 Deutlich wird das in der Mars-Entscheidung: Es ist anzunehmen, daß die mit dem problematischen Aufdruck versehenen Riegel gerade von Kindern gekauft werden, von denen man eine zutreffende Vorstellung von einer 10prozentigen Mengenerhöhung nicht verlangen kann.95

Allerdings kann es sein, daß der EuGH die Möglichkeit zur Beweiserhebung generell ausschließen wird: Nämlich dann,

- wenn es tatsächlich stimmt, daß es nur auf einen normativen Käuferhorizont ankommt, den allein das jeweils angerufene Gericht definiert, und

- wenn das Gericht die Höhe der den Konsumenten treffenden Informationslast nach eigenem Ermessen festsetzen kann.96

Eine entsprechende Vorlagefrage wurde - für das Gebiet des Lebensmittelrechts - bereits vom BVerwG gestellt.97 Aufgrund der dem Richter normalerweise fehlenden Kenntnisse der Verhältnisse (s.o.) wäre eine bejahende Entscheidung allerdings kein Gewinn für die Rechtsklarheit.98 (Gegen ein bejahendes Urteil spricht jedoch, daß der EuGH bei "Nissan" den Nachweis der Irreführung eines "erheblichen Teils" der Käufer forderte.99)

bb) Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens

Kumulativ zur Täuschung (bzw. Täuschungsgefahr) muß die Werbung geeignet sein, das wirtschaftliche Verhalten des Rezipienten zu beeinflussen. Der EuGH verlangt darüber hinaus in "Nissan" sogar - falls die Übersetzung korrekt ist -100 den Nachweis, daß eine erhebliche Anzahl von Verbrauchern ihre Kaufentscheidung in Unkenntnis der Sachlage tatsächlich getroffen hat. Nach dieser Interpretation genügt die bloße Möglichkeit einer Beeinflussung nicht, vielmehr muß eine substantielle Anzahl von Konsumenten die beworbene Leistung auch wirklich in Anspruch genommen haben. (Zumindest, wenn eine Irreführungsgefahr zunächst einmal prima facie ausscheidet. Das soll bei "Nissan" nach den Worten des Generalanwalts Tesauro der Fall gewesen sein, da bei teuren Anschaffungen wie der eines Autos der Konsument genau hinschaue und deshalb die geringere Ausstattung erkenne.)101

Allerdings beachtet eine solche Auslegung den Wortlaut der RL nicht, nach dem die Eignung zur Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens genügt.102 - Eine solche Beeinflussung liegt noch nicht vor, wenn die Werbung - was die deutschen Gerichte für § 3 UWG schon als ausreichend erachten - bloß anlockend wirkt, der Kunde aber noch rechtzeitig vor Vertragsschluß die Wahrheit erfährt.103

cc) Schädigung des Mitbewerbers

Wichtig ist dieser Unterpunkt für die Lockvogelwerbung, die sonst - da bloßes Anlocken noch nicht zur Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens ausreicht - nicht unter den Irreführungstatbestand fiele: Ein Interessent wird durch ein günstiges Angebot, das er in Wahrheit mangels Vorhandensein der Ware überhaupt nicht annehmen kann, in ein Ladenlokal gelockt in der Hoffnung, er werde dort schon etwas kaufen. Eine solche Werbepraktik schädigt den Mitbewerber durch Kundenentzug.104

III. Sanktionen

Unter dem Zwang zur Einigung begnügte sich der Rat damit, Minimalanforderungen ("geeignet und wirksam") an die Verfahrensvorschriften zu stellen; bei den bestehenden Sanktionsinstrumenten und -verfahren soll es bleiben, sofern die Mindestanforderungen erfüllt werden.105 Deutschland unterschreitet dieses Untermaß nicht.

1. Wer setzt den Schutz durch?

Art. 4 Abs. 1 stellt es den Mitgliedsstaaten frei, ob sich die Betroffenen an eine Verwaltungsbehörde (wie in Italien, dem Vereinigtes Königreich) oder an die Gerichte (wie in den übrigen Ländern) wenden können; daneben ist eine freiwillige Werbeselbstkontrolle möglich (Art. 5). Die Kontrolldichte ist im Fall einer Regelung auf Behördenebene geringer: In Großbritannien ist allein der Director of Fair Trading dazu befugt, ein Verbot vor Gericht zu erwirken.106 Ob Verbraucherorganisationen zu den Gerichten oder Verwaltungsbehörden Zugang haben, bestimmt sich nach dem nationalen Recht.107

2. Mittelbare Substantiierungspflicht des Werbenden

An die Stelle der noch im RL-Entwurf vorgesehenen generellen Beweislastumkehr ist mit Art. 6 eine Vorschrift getreten, die es den Gerichten bzw. Behörden ermöglichen soll, vom Werbenden die benötigten Auskünfte zu erhaltem.108

IV. Erlaubnis weitergehenden Schutzes (Art. 7)

Die deutschen Gerichte judizieren fundamental anders als der EuGH; ihr Irreführungsmaßstab ist erheblich strenger:109 Eine möglicherweise gemeinschaftsrechtswidrige Praxis,110 die das deutsche Wettbewerbsrecht dem Verdacht aussetzt, unter dem Deckmantel des Verbraucherschutzes den heimischen Markt zu protegieren.111 Trotzdem könnte die deutsche Rechtsprechung von der RL gedeckt sein. Das hängt von der - sehr strittigen - Interpretation des Art. 7 ab,112 der es den Mitgliedsstaaten erlaubt, "Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder zu erlassen, die einen weiterreichenden Schutz der Verbraucher, der einen Handel, ein Gewerbe, ein Handwerk oder einen freien Beruf ausübenden Personen sowie der Allgemeinheit vorsehen".

1. Bezieht sich Art. 7 nur auf die Sanktionsseite?

a) Einer neueren Ansicht113 nach ist Art. 7 so zu verstehen, daß es den Mitgliedsstaaten zwar unbenommen bleibe, irreführende Werbung strenger als von der RL verlangt zu sanktionieren. Der Irreführungstatbestand sei als Gemeinschaftsbegriff nationaler Definition aber entzogen: Was irreführt, bemesse sich nach der EuGH-Auslegung; die Mitgliedsstaaten könnten nur die Rechtsfolgen verschärfen, die sich an die einmal so etablierte Irreführung knüpften.

b) Ein solches Verständnis des Art. 7 hätte die weitreichende Konsequenz, daß der bisherige weite Irreführungsbegriff des § 3 UWG durch den engeren der RL zu ersetzen ist;114 es somit auf den "kritischen" und nicht auf den "flüchtigen" Verbraucher ankommt, Werbung also viel seltener als bisher als irreführend eingestuft würde. Ebenfalls müßten die abstrakten Gefährdungstatbestände der §§ 6a ff. aus dem UWG verschwinden.115

c) Für diese Auffassung spricht, daß anderenfalls nur schwer eine Rechtsangleichung erzielt werden kann.

2. Bezieht sich Art. 7 auch auf den Tatbestand der irreführenden Werbung?

a) Der h.M.116 geht jedoch davon aus, daß sich Art. 7 sowohl auf die Sanktionsseite als auch auf das materielle Schutzniveau bezieht. Wohl sei der Irreführungstatbestand der RL europarechtlich einheitlich auszulegen.117 Allerdings lege er nur einen Mindeststandard fest. Bleiben die nationalen Gerichte mit ihrem Irreführungsbegriff darunter, müßten sie ihn auf RL-Niveau anheben. Bleiben sie aber - wie die deutschen - darüber, könnten sie ihn auf diesem höheren Level beibehalten.118

b) Nach dieser Auffassung ergibt sich kein Zwang zur Änderung der deutschen Judikatur:119 Inlandssachverhalte kann der deutsche Richter nach dem weiten deutschen Irreführungsbegriff beurteilen. Bei Werbung im grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr muß er sich hingegen an den engen EuGH-Irreführungsbegriff halten oder weitergehende Verbote an Art. 30, 36 EGV messen.120 (Was dem international Werbenden aber seit der Keck-Entscheidung nur etwas nützt, wenn die Werbung mit dem Produkt physisch verbunden, also z.B. auf der Verpackung aufgedruckt ist. Ansonsten fällt sie als "Verkaufsmodalität" aus dem Anwendungsbereich der Art. 30, 36 heraus und kann auch Objekt einer schärferen, über die EuGH-Kriterien hinausgehenden Irreführungs-Beurteilung sein.)121

c) Für diese Meinung spricht der Wortlaut des Art. 7, der nicht zwischen Sanktionen und Verfahrensregeln auf der einen und dem Irreführungstatbestand auf der anderen Seite unterscheidet.122 Zudem kann mit guten Gründen angeführt werden, daß die RL nur eine Teilharmonisierung auf Mindestniveau bezweckt (Erwägungsgrund Nr. 7 der Präambel spricht von der Erforderlichkeit der Aufstellung objektiver Mindestkriterien zur Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist) - so formuliert auch der EuGH.123

3. Begrenzung des Art. 7 durch Art. 30 EGV

Einer weiteren Ansicht nach124 soll Art. 7 durch Art. 30 EGV limitiert werden, was dem Richter folgende Obergrenze aufzeigen würde: Jede verbraucherschutzmotivierte Beschränkung der Werbung muß geeignet und erforderlich sein. Dagegen spricht allerdings, daß sich Art. 30 EGV nur auf grenzüberschreitenden Wettbewerb bezieht.125

4. Welche Ansicht stimmt? - Konsequenzen

Eine endgültige Klärung des Problems, wie Art. 7 auszulegen ist, könnte mit einer Vorlage nach Art. 177 an den EuGH herbeigeführt werden;126 die Vorlagefrage bei der Nissan-Entscheidung war zu unglücklich formuliert, als daß man aus diesem Urteil schon die Antwort herauslesen könnte. - Unabhängig vom Ausgang eines solchen Versuchs wird die deutsche Rechtsprechung von der RL wenigstens mittelbar beeinflußt127 und sich der EuGH-Judikatur zumindest annähern müssen;128 im Zuge eines wachsenden europäischen Bewußtseins, das sich - obwohl objektiv dazu gar kein Zwang bestehen mag - rechtsangleichend auswirken kann, werden die deutschen Gerichte die Auswüchse eines übertriebenen Verbraucherschutzes zurückzuschneiden haben.129


1 Abgedruckt in GRUR Int. 1984, 688.

2 Sack, GRUR Int. 1998, 263.

3 Abgedruckt in GRUR Int. 1997, 985.

4 Heermann, WRP 1993, 578 (579); Steindorff, WRP 1993, 139 (149).

5 Schmid, GRUR Int. 1998, 475 (478 - Zusammenfassung eines Vortrags von Ohly).

6 UWG-Großkomm.-Schricker, Einl Rn. F 330.

7 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 146/S. 311.

8 Schricker, GRUR Int. 1990, 771.

9 Schmid, GRUR Int. 1998, 475 (478f. - Zusammenfassung eines Vortrags von Ohly).

10 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 146/S. 311.

11 Schricker, GRUR Int. 1990, 771 (772, Fn. 8).

12 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 146/S. 312.

13 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 146/S. 312.

14 Schricker, GRUR Int. 1990, 112 (114).

15 Schricker, GRUR Int. 1990, 112 (114).

16 Schricker, GRUR Int. 1990, 112 (114).

17 Schricker, GRUR Int. 1990, 771 (772).

18 Schricker, GRUR Int. 1990, 771 (772).

19 UWG Großkomm.-Schricker, Einl Rn. F 350.

20 Bundesjustizministerium vom 29.6.1984, zusammenfgefaßt in DB 1984, 1666 (1667).

21 Geiger, EG-Vertrag (Komm.), Art. 189 Rn. 12.

22 EuGH GRUR Int. 1993, 951 (952 Egr. 7, 8) - Nissan.

23 Köhler, GRUR Int. 1994, 396, 401; Deutsch, GRUR 1996, 541 (543).

24 Meyer, WRP 1993, 215 (217).

25 v. Borries/Stotz, Europarecht von A-Z, S. 489.

26 Keilholz, GRUR 1987, 390 (391); Köhler/Piper, § 3 UWG, Rn. 30; Meyer, WRP 1993, 215 (217).

27 Emmerich, Recht des unlauteren Wettbewerbs, S. 226; Beispiele bei Deutsch, GRUR 1996, 541 (542f.); OLG Dresden, analysiert von Leible, WRP 1997, 517.

28 Köhler, GRUR Int. 1994, 396.

29 Ullmann, JZ 1994, 928 (932).

30 Köhler, GRUR Int. 1994, 396; Everling, ZLR 1994, 221 (237f.); Ullmann, JZ 1994, 928 (932); Meier, EuZW 1994, 391 (392); Schricker, GRUR Int. 1994, 586 (592f.).

31 EuGH GRUR Int. 1991, 215 - Pall/Dahlhausen; EuGH GRUR Int. 1991, 951 - Nissan, EuGH GRUR Int. 1994, 231 - Clinique; EuGH GRUR Int. 1995, 804 - Mars.

32 UWG-Großkomm.-Schricker, Einl. Rn. F 333.

33 Emmerich, Recht des unlauteren Wettbewerbs, S. 333.

34 Schricker, GRUR Int. 1990, 112 (113).

35 Schricker, GRUR Int. 1990, 112 (113).

36 Schricker, GRUR Int. 1990, 112 (113).

37 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 147/S. 313

38 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 147/S. 313.

39 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 147/S. 313.

40 Schricker, GRUR Int. 1992, 347 (351).

41 UWG Großkomm.-Schricker, Einl. Rn. F 334.

42 Baumbach/Hefermehl, § 3 Rn. 6.

43 UWG-Großkomm.-Schricker, Einl. Rn. F 334.

44 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 147/S. 313.

45 Schricker, GRUR Int. 1990, 112 (113); UWG-Großkomm.-Schricker, Einl. Rn. F 337.

46 Schricker, GRUR Int. 1990, 771 (772); UWG Großkomm.-Schricker, Einl Rn. F 351, F 335

47 Doepner, WRP 1997, 999 (1009).

48 Schricker, GRUR Int. 1990, 771 (772); Köhler, GRUR Int. 1994, 396.

49 Schricker, GRUR Int. 1990, 771 (772f.).

50 Deutsch, GRUR 1996, 541 (547).

51 Schricker, GRUR Int. 1990, 112 (117f.).

52 Schricker, GRUR Int. 1990, 112 (115ff.).

53 Doepner, WRP 1997, 999 (1010).

54 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 147/S. 315.

55 EuGH GRUR Int. 1991, 215 - Pall/Dahlhausen; GRUR Int. 1991, 951 - Nissan; GRUR Int. 1994, 231 - Clinique; ausdrücklich GRUR Int. 1995, 804 (805, Egr. 24) - Mars.

56 EuGH GRUR Int. 1995, 804 (805, Egr. 24) - Mars; Generalanwalt Tesauro, zitiert in Köhler, GRUR Int. 1994, 396 (400); Reuthal, WRP 1997, 1154 (1159); Büttner, GRUR 1996, 553; Meyer, GRUR Int. 1996, 98 (101); Büttner, GRUR 1996, 533, Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 15b, S. 63; Schricker, GRUR Int. 1994, 586 (593); Steindorff, WRP 1993, 139 (144).

57 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 147 (S. 315).

58 Reuthal, WRP 1997, 1154 (1160); Doepner, WRP 1997, 999 (1005f., 1011).

59 Kisseler, WRP 1994, 1 (5).

60 Doepner, WRP 1997, 999 (1000, 1005f.).

61 Doepner, WRP 1997, 999 (1000); Büttner, GRUR 1996, 533 (535).

62 Doepner, WRP 1997, 999 (1005f.).

63 Emmerich, Recht des unlauteren Wettbewerbs, S. 230.

64 Ahlt, Europarecht, S. 38f.

65 Köhler, GRUR Int. 1994, 396 (397).

66 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 146/S. 314.

67 EuGH GRUR Int. 1991, 215.

68 EuGH GRUR Int. 1991, 951.

69 EuGH GRUR Int. 1991, 951 (952, Egr. 15).

70 EuGH ZIP 1992, 719 (720) - Vorgetäuschter Vermittlungsauftrag; ebenso OLG Dresden ZIP 1997, 197.

71 BGH ZIP 1992, 722.

72 EuGH GRUR Int. 1994, 231.

73 EuGH GRUR Int. 1995, 804.

74 EuGH GRUR Int. 1995, 804 (805, Egr. 24).

75 EuGH GRUR Int. 1991, 951 (952, Egr. 16).

76 Piper, WRP 1992, 685 (691).

77 Deutsch, GRUR 1997, 44.

78 Köhler, GRUR Int. 1994, 396 (400).

79 EuGH GRUR Int. 1991, 951 (952, Egr. 17) - Nissan

80 Sack, GRUR 1996, 461.

81 EuGH GRUR Int. 1994, 231 (233 Nr. 21) - Clinique; Schricker, GRUR Int. 1994, 586 (593).

82 Ullmann, JZ 1994, 928 (932).

83 Köhler, GRUR Int. 1994, 396 (400).

84 Deutsch, GRUR 1996, 541 (545).

85 Meyer, WRP 1993, 215 (217); UWG-Großkomm.-Schricker, Einl. Rn. F 338.

86 Sack, GRUR Int. 1998, 263 (264).

87 EuGH GRUR Int. 1991, 951 (952, Egr. 16).

88 Sack, GRUR Int. 1998, 263 (264); Kisseler, WRP 1994, 1 (5); Meyer, GRUR Int. 1996, 98 (101f.).

89 Streinz/Leible, ZIP 1995, 1236 (1241 Fn. 69); Schricker, GRUR Int. 1994, 586 (593).

90 Büttner, GRUR 1996, 533 (538).

91 Drasch, zitiert in Sack, GRUR Int. 1998, 263 (264).

92 Schweizer, Die Entdeckung der pluralistischen Wirklichkeit, Anm. 160 (S. 90ff.).

93 Everling, zitiert in Kisseler, WRP 1994, 1 (5).

94 Schweizer, Die Entdeckung der pluralistischen Wirklichkeit, S. 40ff. (für den Durchschnittsleser); Deutsch, GRUR 1997, 44 (45).

95 Reuthal, WRP 1997, 1154 (1160).

96 Deutsch, GRUR 1997, 44 (45).

97 Deutsch, GRUR 1997, 44 (45).

98 Deutsch, GRUR 1997, 44 (45).

99 EuGH GRUR Int. 1991, 951 (952, Egr. 2).

100 Deutsch, GRUR 1997, 44.

101 Köhler, GRUR Int. 1994, 396 (400f.).

102 Ullmann, JZ 1994, 928 (932).

103 Schricker, GRUR Int. 1994, 586 (593).

104 UWG-Großkomm.-Schricker, Einl. Rn. F 339.

105 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 147a/S. 317.

106 UWG-Großkomm.-Schricker, Einl. Rn. F 344.

107 UWG-Großkomm.-Schricker, Einl. Rn. F 347.

108 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, Rn. 147a/S. 317.

109 Reuthal, WRP 1997, 1154 (1158); Heinemann, ZIP 1992, 719 (721).

110 Niederleithinger, GRUR Int. 1996, 467 (471).

111 Reich, Europäisches Verbraucherrecht, No. 146/S. 313.

112 Niederleithinger, GRUR Int. 1996, 467 (471).

113 Everling, ZLR 1994, 221 (237f.); Steindorff, WRP 1993, 139 (149f.); Meier, EuZW 1994, 391 (392).

114 Baumbach/Hefermehl, UWG Einl. Rn. 652.

115 Köhler, GRUR Int. 1994, 396 (401f.).

116 Sack, GRUR Int. 1998, 263 (265); Leible, WRP 1997, 517 (518); Ullmann, JZ 1994, 928 (932); Heermann, WRP 1993, 578 (579); UWG-Großkomm.-Schricker, Einl Fußnote 491, Rn. F 354; Heinemann, ZIP 1992, 719 (721).

117 UWG-Großkomm.-Schricker, Einl Rn. F 335.

118 Köhler, GRUR Int. 1994, 396 (398).

119 Sack, GRUR Int. 1998, 263 (265).

120 Ullmann, JZ 1994, 928 (932); Sack, WRP 1998, 263 (267).

121 Reuthal, WRP 1997, 1154 (1154, 1159).

122 Sack, GRUR Int. 1998, 263 (266).

123 Ebd.; EuGH GRUR Int. 1991, 215 (216, Egr. 22) - Pall/Dahlhausen; EuGH GRUR Int. 1994, 231 (232, Egr. 10) - Clinique.

124 Köhler, GRUR Int. 1994, 396 (399).

125 Sack, GRUR Int. 1998, 263 (267).

126 Niederleithinger, GRUR Int. 1996, 467 (471); Köhler, GRUR Int. 1994, 396 (402).

127 Meyer, WRP 1993, 215 (217).

128 Deutsch, GRUR 1996, 541 (547).

129 Schricker, GRUR Int. 1990, 771 (773).


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