Seminar der Rechtssoziologie

Ermittlung der Verkehrsgeltungshöhe: Entwurf eines Musterbeweisbeschlusses und eines Musterfragebogens unter kritischer Berücksichtigung des Pirelli-Urteils OLG Hamburg, GRUR 1987, 400ff.

Prof. Dr. Robert Schweizer

Ludwig-Maximilians-Universität München

Sommersemester 1998

Verfasser: Sebastian Pawlita

Bewertung: 16 Punkte

Publikation durch www.Jura-Seminararbeiten.de


- Gliederung - Literaturverzeichnis - Seminartext - Fußnoten -


A. Definition des Rechtsproblems

B. Durchführungsphase


Kommentare

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., 1996

Busse/Stark, Warenzeichengesetz, 6. Aufl., 1990

Fezer, Markenrecht, 1997 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 1998

Schwerdtner, § 12 BGB, in Münchener Kommentar, 3. Aufl., 1993

Lehrbücher

Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 4. Aufl., 1995

v. Gamm, Wettbewerbsrecht (1. Halbband), 5. Aufl., 1987 Kehl, Wettbewerbsrecht, 1990

Monographien

Schweizer, Die Entdeckung der pluralistischen Wirklichkeit, 2. Aufl., 1998

Zeitschriften

Andersen, Bemerkungen zur Definition der beteiligten Verkehrskreise aus der Sicht und der Erfahrung der Umfrageforschung, GRUR 1981, 160

Boës, Deutsch, Die „Bekanntheit" nach dem neuen Markenrecht und ihre Ermittlung durch Meinungsumfragen, GRUR 1996, 168

Bork, Kennzeichenschutz im Wandel, GRUR 1989, 725

Ernst-Moll, Die berühmte und die bekannte Marke, GRUR 1993, 8

v. Gamm, Neue Rechtsprechung zum Wettbewerbs- und Markenrecht, GRUR 1991, 405

Harmsen, Der Besitzstand im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht in seinen verschiedenen Erscheinungsformen und Anforderungen an den Bekanntheitsgrad, GRUR 1968, 503

Klippel, Grundfragen des Schutzes gewerblicher Kennzeichen gegen Verwässerungsgefahr, GRUR 1986, 697

Kur, Die notorisch bekannte Marke im Sinne von 6bis PVÜ und die „bekannte Marke" im Sinne der Markenrechtslinie, GRUR 1994, 330

Noelle-Neumann, Schramm, Höhe der Verkehrsgeltung, GRUR 1966, 70

Noelle-Neumann, Über offene Fragen, Suggestivfragen und andere Probleme demoskopischer Erhebungen für die Rechtspraxis, GRUR 1968, 133

Olesch, Ist die berühmte Marke tot?, WRP 1988, 347

Piper, Der Schutz der bekannten Marke, GRUR 1996, 429 Rohnke, Wie weit reicht Dimple?, GRUR 1991, 284

Sack, Die „Verwässerung" bekannter Marken und Unternehmenskennzeichen, WRP 1985, 459

ders., Sonderschutz bekannter Marken, GRUR 1995, 81

Schaeffer, Ausnutzung von bekannten Kennzeichen durch Branchenfremde, GRUR 1988, 509

Schramm, Die geschlossene Fragestellung beim demoskopischen Test, GRUR 1968, 139.

Würtenberger, Begriffe „Im Verkehr" und „Höhe der Verkehrsdurchsetzung", GRUR 1988, 272

Festschriften

Deutsch, Der Schutz von Marken und Firmen außerhalb des Wettbewerbsbereichs, FS Gaedertz, 1992, 99


A. Definition des Rechtsproblems

I. Sachverhalt

Der Pirelli-Konzern stellt insbesondere Autoreifen her. Er hat in Deutschland mehrere Tochtergesellschaften des Namens "Pirelli". Er ist Inhaber der "Pirelli"-Marken in fast allen Ländern der Welt. Alle zum Konzern gehörenden Gesellschaften kennzeichnen ihre Produkte mit der Marke "Pirelli".

Ein Vertreiber von Spirituosen und Süßwaren importiert dänische Bonbons mit der Bezeichnung "PERELLY" und beliefert damit vor allem Unternehmen im deutsch-dänischen Grenzbereich mit hauptsächlich dänischer Kundschaft. Er ist Inhaber des 1984 angemeldeten Warenzeichens "PERELLY Türkisch Pfeffer".

Der Pirelli-Konzern und seine deutsche Repräsentantin beanstanden die Benutzung der Marke "PERELLY" für die Bonbons und die Eintragung des Warenzeichens. Sie beanspruchen für "Pirelli" den Schutz einer berühmten Kennzeichnung gegen Verwässerungsgefahr (obwohl Nudeln unter dem Namen "Birelli" vertrieben werden).

Ihre Berufung beim OLG Hamburg gegen die Klageabweisung war erfolglos.1

II. Was ist zu prüfen?

Es ist zunächst einmal zu bewerten, wie das OLG die seinerzeit in Frage kommenden Anspruchsgrundlagen geprüft hat. Dann ist zu prüfen, ob die Weiterentwicklung in Rechtsprechung und Gesetzgebung eine Neudefinition des Rechtsproblems nötig macht.

III. Vom Gericht 1987 geprüfte Anspruchsgrundlagen

1. Verwechslungsgefahr

Ansprüche wegen Verwechslungsgefahr setzen* im Warenzeichenrecht Warennähe voraus;2 im Wettbewerbsrecht sind sie bei völliger Branchenverschiedenheit ausgeschlossen.3 Hier ist Warennähe nicht gegeben; der Pirelli-Konzern und der Süßwarenimporteur sind auch in völlig verschiedenen Branchen tätig. Zu Recht verneinte das Gericht deshalb Ansprüche nach §16 UWG (a.F.), §§ 24, 25, 11 I Nr. 1, 31 WZG (i.d.F. 2. Jan. 1968).

2. Verwässerung

a) Allgemeines

Gegen die Gefahr der Verwässerung ist eine "berühmte Kennzeichnung" auch außerhalb der Warengleichartigkeit geschützt.4 Gestützt wird dieser Schutz entweder auf § 823 I BGB für Warenbezeichnungen5 und § 12 BGB für Unternehmenskennzeichen6 oder auf § 1 UWG7. Die Schutzvoraussetzungen sind überragende Verkehrsgeltung, Alleinstellung, Eigenart, Wertschätzung und Ähnlichkeit mit der Verletzermarke.8 Seit der "Camel-Tours"-Entscheidung9) kommt noch das Merkmal der konkreten Beeinträchtigung des Werbewerts hinzu.10 Die Marke "Pirelli" müßte diese Voraussetzungen erfüllen.

b) Prüfung der Schutzvoraussetzungen

aa) Eigenart, Ähnlichkeit, Wertschätzung, Alleinstellung

Die Bezeichnung "Pirelli" besitzt Originalität und stimmt mit "PERELLY" weitgehend überein. Das Merkmal der Wertschätzung ist bei überragender Verkehrsgeltung nahezu automatisch erfüllt.11 Bei entsprechender Stärke der übrigen Komponenten wird Alleinstellung auch dann angenommen, wenn in einer entfernten Branche gleiche oder ähnliche Marken verwendet werden.12 Die Verwendung der Marke "Birelli" für Nudeln steht der Alleinstellung von "Pirelli" also nicht unbedingt entgegen.

bb) Überragende Verkehrsgeltung

Schwerpunkt des Falls ist somit, ob "Pirelli" überragende Verkehrsgeltung genießt oder nicht. Das Gericht kann über deren Vorliegen in der Regel nicht aus eigener Sachkunde entscheiden, da es sich normalerweise seiner Beurteilung entzieht, wie der Verkehr auffaßt13. Die Verkehrsauffassung wird demoskopisch ermittelt.14 So hat auch das Erstinstanzgericht eine Meinungsumfrage in Auftrag gegeben. Damit das Meinungsforschungsinstitut aber gerichtsverwertbare Zahlen liefern kann, muß vor seiner Beauftragung genau definiert werden, aus welchen Einzelkomponenten sich die "überragende Verkehrsgeltung" zusammensetzt:

aaa) Maßgeblicher Verkehrskreis

"Verkehrsgeltung" wird definiert als "Eigenschaft eines Kennzeichens, von einem nicht unerheblichen Teil der für die gewerblichen Leistungen des Zeicheninhabers in Betracht kommenden Letztabnehmer in einem beachtlichen Wirtschaftsgebiet als Hinweis auf das Unternehmen des Zeicheninhabers oder auch nur auf die gemeinsame Herkunft aus einem Betrieb verstanden zu werden"15. Für den Verwässerungsschutz gilt modifizierend, daß es in der Regel auf das Verständnis der Gesamtbevölkerung als dem maßgeblichen Verkehrskreis ankommt.16 (Eine Ausnahme wird lediglich bei nur Fachleute interessierenden Spezialerzeugnissen gemacht.17 Zu diesen zählen Autoreifen nicht, wie das OLG zutreffend feststellte.)

Zu diskutieren ist noch die Altersbegrenzung. Das OLG hat die Bevölkerung ab dem Alter von 16 Jahren für maßgeblich erklärt. Dagegen ist nichts einzuwenden.*

bbb) Wann liegt überragende Verkehrsgeltung vor?

"Überragende Verkehrsgeltung" bemißt sich nach dem Grad der Verkehrsbekanntheit.18 Es reicht nicht, von der Marke "mal gehört" zu haben. Es ist das Wissen erforderlich, daß mit der Marke eine Ware bezeichnet wird (erhärtete Bekanntheit):19 "Ja, ich kenne 'Pirelli'. Das sind Autoreifen."

Ist die Alleinstellung nicht absolut, muß der Verkehr die Marke zusätzlich einem bestimmten Unternehmen zuordnen können20; es kommt in diesem Fall also auf den Kennzeichnungsgrad an. ("Die Bezeichnung Pirelli wird nur von einem einzigen und nicht von mehreren Unternehmen verwendet.") Nicht erforderlich ist hingegen, daß der Verkehr den Namen des Unternehmens zu nennen vermag (Zuordnungsgrad21). Da die Alleinstellung der Marke "Pirelli" wegen der "Birelli"-Nudeln nicht absolut ist, hier auf den Kennzeichnungsgrad abgestellt werden.

Wie hoch die Verkehrsgeltung dann schließlich sein muß, um als "überragend" qualifiziert zu werden, wird auch noch danach beurteilt, welcher Prozentsatz des tatsächlichen Abnehmerkreises auf das Unternehmen rückschließen konnte.22

ccc) Kritik am OLG

Das OLG stellt lediglich auf die Bekanntheit ab und berücksichtigt den Kennzeichnungsgrad nicht. (Was sich im konkreten Fall jedoch als unschädlich herausstellt, da der Bekanntheitsgrad normalerweise größer als der Kennzeichnungsgrad ist23. Wenn schon der Bekanntheitsgrad nicht ausreichte, um "Pirelli" als "berühmt" zu qualifizieren, dann hätte es der Kennzeichnungsgrad erst recht nicht getan.)

c) Sonderproblem "konkrete Beeinträchtigung des Werbewerts"

In Fortentwicklung der Kupferberg-Entscheidung24 sieht der BGH seit "Camel-Tours"25 die Interessen des Inhabers der berühmten Marke durch den bloßen Verlust der Alleinstellung nicht mehr als verletzt an.26 Eine Verletzung liegt nur dann vor, wenn das, was der Verkehr mit der Verletzermarke assoziiert, geeignet ist, den Werbewert der berühmten Kennzeichnung in rechtserheblicher Weise zu gefährden. Bei der Beurteilung, ob eine solche Gefährdung vorliegt, kommt es unter anderem darauf an, wie und bei welcher Gelegenheit der Verkehr mit der Verletzerbezeichnung in Berührung kommt.27

Der maßgebliche "Verkehr" sind hier die "möglichen Interessenten" an Pirelli-Produkten in ganz Deutschland. Mit "PERELLY"-Bonbons in Berührung können sie jedoch nur kommen, wenn sie im deutsch-dänischen Grenzgebiet einkaufen. Außerdem besteht der Kundenkreis der Unternehmen, die "PERELLY"-Bonbons führen, zum größten Teil aus dänischen Grenzgängern. Die Wahrscheinlichkeit, daß der maßgebliche Verkehr mit der beanstandeten Marke in Berührung kommt, ist also äußerst gering, eine Beeinträchtigung des Werbewerts nach der neuen Maßgabe von "Camel-Tours" nicht gegeben. Hätte das OLG bereits auf die (wenig später ergangene) "Camel-Tours"-Entscheidung zurückgreifen können, wäre vermutlich überhaupt nicht zur Debatte gestanden, ob die Bezeichnung "Pirelli"berühmt ist oder nicht, da unabhängig davon die Beeinträchtigung ihres Werbewertes durch die Marke "PERELLY" nicht groß genug ist, um dem Süßwarenimporteur die Benutzung dieser Marke zu verbieten.

3. Rufausbeutung der "bekannten Marke"

Der auf § 1 UWG28 oder § 823 I BGB29 gestützte Schutz der "bekannten Marke" gegen Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung setzt unter anderem voraus, daß der Verletzer die Absicht hatte, sich an den Ruf der bekannten Marke "anzuhängen"30. Dabei reicht die Kenntnis aller Tatumstände, aus denen sich die Wettbewerbswidrigkeit ergibt, aus.31 Hinweise, daß der Süßwarenvertreiber diese Kenntnis hatte, gibt es jedoch nicht. Damit scheiden, wie das OLG zutreffend feststellte, Ansprüche wegen Rufausbeutung aus.

IV. Neue Gesetzgebung (Markengesetz)

Das am 1.1.1995 in Kraft getretene Markengesetz32 ersetzt heute einen Großteil des früheren "ergänzenden Markenschutzes".33 Zwar besteht durch die Regelung des § 2 MarkenG grundsätzlich immer noch die Möglichkeit zur konkurrierenden* Anwendung des "alten" Verwässerungsschutzes für berühmte Marken34, jedoch fehlt im konkreten Fall das heute (anders als zur Zeit der OLG-Entscheidung) dafür notwendige Merkmal der tatsächlichen Beeinträchtigung des Werbewertes (s.o.).

Zu prüfen ist somit, ob der Sachverhalt unter das neue Markengesetz subsumiert werden kann.

1. Anspruchsgrundlage

Es kommen die §§ 51 Abs. 1 i.V.m. 9 Abs. 1 Nr. 3 und 14 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 in Betracht. In beiden Fällen gelten die gleichen Voraussetzungen.35

2. Voraussetzungen

Voraussetzung ist zunächst einmal eine Markenkollision außerhalb des Produktähnlichkeitsbereiches.36 Sie ist erfüllt: Die Marken "Pirelli" und "PERELLY" sind ähnlich, bezeichnen aber gänzlich verschiedene Waren.

Weiterhin müßte die Marke "Pirelli" inlandsbekannt sein. Ihre Unterscheidungskraft oder Wertschätzung müßte durch die Benutzung der Marke "PERELLY" ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt werden.

a) Bekanntheit

"Pirelli" müßte inlandsbekannt sein.Als normierter Begriff ist die Bekanntheit neu und nicht im Gesetz definiert.37

aa) Für den Fall relevante Abgrenzungen

Die bekannte Marke i.S.d. MarkenG kann nicht mit der berühmten Marke gleichgesetzt werden.38 Die Bekanntheit ist ebenfalls nicht mit der Verkehrsgeltung (von nicht eingetragenen Zeichen i.S.v. § 4 Nr. 2) identisch.39

Abgesehen von den unterschiedlichen Schutzvoraussetzungen liegt der für die Definitionsphase wesentliche Unterschied darin, daß die beteiligten Verkehrskreise anders festzulegen sind:

Zur Verkehrsgeltung im neuen Markenschutz gilt grundsätzlich das gleiche wie zur Verkehrsgeltung im alten Ausstattungsschutz40, als beteiligte Verkehrskreise gelten in der Regel lediglich die tatsächlichen (und nicht auch die potentiellen)* Abnehmer.41 Für den Schutz der bekannten Marke ist dies eine zu enge Fassung der beteiligten Verkehrskreise.

Hingegen ist die für den alten Berühmtheitsschutz maßgebliche Gesamtbevölkerung ein zu großer Kreis.42 Entfallen ist auch das Kriterium der Alleinstllung und Originalität des alten Berühmtheitsschutzes. 43

bb) Bekannt bei wem?

Die maßgeblichen Verkehrskreise sind die "aktuellen und potentiellen* Abnehmerkreise der Waren".44

Der Kreis der potentiellen Abnehmer muß im Hinblick auf die Meinungsumfrage definiert werden. Es sind mehrere Möglichkeiten denkbar:45

1) Es werden nur diejenigen erfaßt, die innerhalb eines zu definierenden zukünftigen Zeitraums die Ware auch tatsächlich kaufen wollen.

2) Es werden diejenigen erfaßt, die beabsichtigen, die Ware in Zukunft zu verwenden.

3) Es kommen alle in Betracht, die ein grundsätzliches Interesse an der Ware glaubhaft bekunden, ohne Käufer oder Verwender sein zu können (z.B. 17jähriger Porsche-Fan46).

4) Es werden alle möglichen Interessenten erfaßt. Es genügt, wenn sie nur theoretisch als Käufer, Verwender oder Interessenten in Frage kommen. Es ist nicht erforderlich, daß sie die Ware tatsächlich kaufen oder verwenden wollen oder sich für sie interessieren.

Der Schutz der bekannten Marke nach dem MarkenG hat seine Vorläufer im alten Verwässerungs- und Rufausbeutungsschutz. Dort fielen die maßgeblichen Verkehrskreise für gewöhnlich mit der Gesamtbevölkerung zusammen, umfaßten also die größtmögliche Menge. Eingedenk dieser Tatsache wird man die potentiellen Verkehrskreise hier sehr großzügig bestimmen müssen. Die vierte Alternative paßt somit am besten. An Autoreifen möglicherweise interessiert sind alle, die einen Führerschein haben. Die maßgeblichen Verkehrskreise sind damit alle Führerscheinbesitzer.

cc) Quantitatives Element

Die tatsächliche Grundlage der "Bekanntheit" i.S.d. MarkenG ist der Grad der Verkehrsbekanntheit,47 also der prozentuale Anteil der maßgeblichen Verkehrskreise, der die Marke kennt. Sie wird durch ein demoskopisches Gutachten ermittelt.48 Der Bekanntheitsgrad muß erhärtetet sein.49 ("Ich kenne Pirelli. Das sind Autoreifen." - s.o.). Die Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen braucht nicht zu erfolgen; der Kennzeichnungsgrad ist unerheblich.*

dd) Qualitatives Element

Einer Meinung nach50 kommt es neben der Verkehrsbekanntheit noch auf zusätzliche qualitative Kriterien im Sinne eines guten Rufes an. Jedoch gibt es im Gesetz bereits das eigenständige Tatbestandsmerkmal der Wertschätzung;51 zudem paßt der "gute Ruf" nur zur Rufausbeutung und nicht zum im gleichen Atemzug geregelten Verwässerungsschutz.52 Demnach sollte die Verkehrsbekanntheit als isoliertes Tatbestandsmerkmal aufgefaßt werden,53 ein qualitatives Element ist nicht erforderlich.

b) Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung

Nur eine Kombination der vier Begriffe ist für den Fall relevant: Die Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft ergibt die dem alten "Berühmtheitsschutz" entsprechende Verwässerung der bekannten Marke.54

c) ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Art und Weise

Die Benutzung von "PERELLY müßte ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Art und Weise erfolgen.

Der neue Verwässerungsschutz erstreckt sich auf einen weitergefaßten Kreis an Marken als früher, da Bekanntheit weniger schwer zu erlangen ist als Berühmtheit und das Alleinstellungs- und Originalitätserfordernis entfallen ist. Das Tatbestandsmerkmal "ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Art und Weise" greift da korrigierend ein: Es soll verhindern, daß für zu viele Marken Verwässerungsschutz beansprucht werden kann.55. Die Unlauterkeit hängt ab von einem beweglichen System einer Vielzahl von Kriterien.56 Ein wichtiges Indiz für die Unlauterkeit ist eine hohe Verkehrsbekanntheit.57

V. Beweisbeschluß

Es soll Beweis erhoben werden über folgende Frage: "Welcher Anteil der maßgeblichen Verkehrskreise kennt* die Bezeichnung Pirelli?"

Dazu wird ein demoskopisches Gutachten in Auftrag gegeben. Dem Meinungsforschungsinstitut werden folgende Vorgaben gemacht:

1. Die maßgeblichen Verkehrskreise sind alle Führerscheinbesitzer in Deutschland.

2. Die Behauptung "Ja, bekannt." alleine reicht nicht: Der Befragte muß wissen, daß Pirelli eine Reifenmarke ist.

3. Aus dem Gutachten muß auch ersichtlich sein,

* welcher Anteil "Pirelli" überhaupt nicht kannte,

* welcher Anteil zwar vorgab, die Bezeichnung "Pirelli" zu kennen, sie aber den Reifen nicht zuordnen konnte.

B. Durchführungsphase

I. Vorbemerkung

Umfragen zur Bekanntheit einer Marke werden üblicherweise als* "Omnibus" durchgeführt, d.h. an einer Untersuchung sind mehrere Auftraggeber beteiligt.58 So wurde bei der vom OLG verwerteten GFM-Umfrage nach mehreren Marken hintereinander gefragt. Bei der Formulierung der Fragen und ihrer Plazierung muß dementsprechend darauf geachtet werden, daß Verzerrungen durch vorangehende Fragenkomplexe59 ausgeschlossen sind.

Für den nachfolgenden Fragebogen soll jedoch von einer Einzelumfrage ausgegangen werden:

II. Wie kann die Bekanntheit* ermittelt werden? - 2 Ansätze

1. Vom Warenbereich zur Marke60

a) Aktive Bekanntheit

Zuerst wird mit einer offenen Frage die "aktive Bekanntheit" festgestellt: Der Interviewer nennt den Warenbereich und fordert seinen Gesprächspartner auf, ihm alle Marken zu nennen, die ihm in diesem Warenbereich (zumindest dem Namen nach) bekannt sind. Im vorliegenden Fall könnte das in etwa so aussehen: "Es geht um Autoreifen. Sind Ihnen irgendwelche Reifenmarken bekannt? Welche denn?"

Der Interviewer notiert alle Spontanantworten ohne irgendwelche Hilfestellung. Dann fragt er nach ("Und welche sonst noch?"). Die Auswertung der Erst- und Zweitnennungen ergibt den aktiven Bekanntheitsgrad.

b) Gestützte Bekanntheit

Danach wird das passive Gedächtnis abgefragt und so die "gestützte Bekanntheits" ermittelt: "Es fallen einem ja nicht immer gleich alle Markennamen ein, die man so kennt." Der Interviewer liest dann weitere Namen vor oder bietet sie dem Interviewten auf einer Liste oder auf Kärtchen dar. Die höchste Wiedererkennungsquote erreicht man bei Abbildungen; hier wäre der "Pirelli"-Schriftzug mit dem langgezogenen Bogen des Anfangs-"P"s dem Befragten vorzulegen. Die Ratequote kann durch die Aufnahme von Dummies (erfundene Namen) ermittelt und in der Auswertung berücksichtigt werden. Im Fall von "Pirelli" kann nur mit Dummies gearbeitet werden.

Der gestützte Bekanntheitsgrad wird (natürlich) größer sein als der aktive.61

2. Von der Marke zum Warenbereich62

a) Aktive Bekanntheit

Im Unterschied zu oben wird hier die Marke und nicht der Warenbereich vorgegeben. Der Interviewer nennt die Marke, sein Gesprächspartner soll ihm sagen, welchem Warenbereich sie seiner Meinung nach zuzuordnen ist.

b) Gestützte Bekanntheit

Die Ausführungen zu oben 1. gelten entsprechend. Der Unterschied besteht darin, daß dem Interviewten eine Liste (oder Kärtchen) mit möglichen Warenbereichen statt der Marken angeboten werden. Je nach Markenname kann es zudem erforderlich sein, auch Begriffe anzugeben, die zwar nichts mit Waren zu tun haben, aber mit dem Markennamen assoziiert werden können. So wurde im Fall von FOCUS z.B. auch "Brennpunkt" als mögliche Antwort präsentiert.

3. Vergleich - Welche Methode ist hier anzuwenden?

Ob die Methoden unterschiedliche Bekanntheitsgrade produzieren, kann durch einen Split63 herausgefunden werden: 50% der Befragten beantworten einen Fragebogen nach Methode 1, die andere Hälfte einen Fragebogen nach Methode 2. Es ist aber zu vermuten, daß im vorliegenden Fall der aktive Bekanntheitsgrad nach Methode 1 niedriger ausfallen wird. Zum einen ist bei der Frage "Welche Reifenmarken kennen Sie?" Pirelli nur eine Antwortmöglichkeit unter vielen (Goodyear, Michelin, Dunlop...). Wird hingegen gefragt "Welche Ware wird unter der Marke Pirelli vertrieben?", ist eben nur eine einzige Antwort richtig, nämlich Autoreifen.

Zum anderen sind Autoreifen (vermutlich) keine Produkte, die primär "nach Marke" gekauft werden. Marken zu einem solchen Warenbereich aus dem Gedächtnis hervorzukramen dürfte mehr geistige Anstrengung erfordern als die Verknüpfung einer bereits vorgegebenen Marke mit dem Warenbereich. ("Reifenmarken, ja... Ich weiß, daß ich welche kenne, aber mir fällt leider keine ein.") Der Befragte könnte verärgtert sein, daß ihm nicht alle Reifenmarken einfallen, die er eigentlich kennt. Es ist deshalb besser, bei der Ermittlung des Bekanntheitsgrades hier nach der Methode "von der Marke zur Ware" vorzugehen.

III. Restkategorie

Der Befragte muß immer die Möglichkeit haben, mit "weiß nicht", "kein Interesse" o.ä. antworten zu können. Hat er diese Möglichkeit nicht, wird das Ergebnis erheblich verfälscht.64 *

IV. Beurteilung des FOCUS-Fragebogens

1. Methode: Von der Marke zum Warenbereich

Vernünftigerweise wird hier die Marke vorgegeben und nicht der Warenbereich "Zeitschriften". Auf dem Zeitschriftenmarkt ist die Zahl der angebotenen Produkte unübersichtlich groß; würde nach den bekannten Zeitschriften gefragt, wären die Antwortmöglichkeiten unerschöpflich.

2. Frage 1

Frage 1 dient der Einleitung.

Problematisch kann die Frageformulierung sein. Sie muß klar, anschaulich und schlicht sein.65 Noelle-Neumann66 ermittelte einen signifikanten Unterschied im Ja-Stimmen-Anteil zwischen

(A) der unscharfen Frage "Kennen Sie den Namen, der hier aufgeschrieben ist, oder haben Sie ihn noch nicht gehört?" und

(B) der klaren Frage "Hier ist eine Karte: Haben Sie dieses Wort schon einmal gelesen oder gehört?".

Im zweiten Fall war der Ja-Stimmen-Anteil deutlich höher.

Die Struktur von Frage 1 der FOCUS-Umfrage entspricht der von (B). Die Frage ist klar. Allerdings gibt sie dem Befragten bereits etwas passive Unterstützung. Das müßte nicht sein. Läßt man den Satzbestandteil "im Zusammenhang mit Erzeugnissen irgendwelcher Art" weg, erhält man zudem einen wesentlich kürzeren und damit klareren Satz.

3. Fragen 2, 3

Die Fragen 2 und 3 dienen der Ermittlung der aktiven Bekanntheit.

Die Fragestellung ist kurz, verständlich und eindeutig.

4. Frage 4

Diese Frage dient der Ermittlung der gestützten Bekanntheit.

Der Interviewer legt eine Liste vor. Bei Listen besteht* vor allem die Gefahr, daß der Befragte Dinge überliest und sich von der Position eines Punktes auf der Liste beeinflussen läßt.67 Diese Gefahr kann durch den Einsatz von Kärtchen umgangen werden.68 Hier ist die Liste jedoch so kurz, daß die Gefahr des Überlesens ausgeschlossen ist.

Um sich nicht als unwissend bekennen zu müssen, könnten einige Befragte allerdings irgendeine vorgegebene Antwort "blind" wählen, obwohl sie ehrlicherweise das Restkategorie-Feld ankreuzen müßten.69 Bevorzugt wird ein mittleres Feld gewählt. Die Antwort "Als Titel einer Zeitschrift" könnte davon profitieren, denn sie steht auf der Liste an dritter Stelle (von vier). Ein Dummie, das Rückschlüsse über die Ratequote zulassen würde, ist auch nicht in die Liste eingebaut. Experimente70 haben jedoch ergeben, daß der Prozentsatz der Bevölkerung, der aus Prestigegefühl versucht, sein Nichtwissen zu verschleiern, für gewöhnlich gering ist.71

5. Frage 5

Marke und Ware werden genannt und das Zeichen gezeigt. Die so getestete Kenntnis ist die passivste,72 die Wiedererkennungsquote hier am höchsten.73 Für sich alleine wäre diese Art der Fragestellung wertlos, die Bekanntheit muß erhärtet werden.74 Die Erhärtung erfolgt hier durch die vorangegangenen Fragen.

6. Beurteilung

Der Fragebogen ist dazu geeignet herauszufinden, ob der Befragte die Zeitschrift FOCUS kennt oder nicht. Er kann als Muster für die "Pirelli"-Befragung dienen.

V. Wer ist zu "Pirelli" zu befragen? (Auscheidung)

Die maßgeblichen Verkehrskreise sind hier alle Führerscheinbesitzer. Statt die maßgeblichen Verkehrskreise schon im Testaufbau zu berücksichtigen, baut man besser sog. "Ausscheidungsfragen" in den Fragebogen ein.75 Sie erlauben später in der Auswertung, die relevanten Personenkreise auszusondern. Diese Vorgehen kann zusätzliche Erkenntnisse bringen.76 Es wäre demnach nicht sinnvoll, am Anfang nach dem Führerschein zu fragen und bei Verneinung das Interview abzubrechen. Das würde zudem "bequeme" Interviewer zum Betrug verleiten.

Befragt wird demnach ein repräsentativer Ausschnitt aus der Gesamtbevölkerung. Die Frage nach dem Führerschein taucht erst am Ende des Fragebogens auf. Andernfalls wäre Suggestion nicht ausgeschlossen, da der Befragte von "Führerschein" auf Auto gebracht werden könnte.

VI. Fragebogen

1. Hier auf dieser Karte steht das Wort "Pirelli". Haben Sie diese Bezeichnung schon einmal gehört oder gelesen?

(Interviewer legt Karte "Pirelli" vor.)

Ja

Ja, vielleicht, kommt mir bekannt vor

----------------------------------------

Nein, völlig unbekannt

Weiter mit Nummer ... 2

2. In welchem Zusammenhang haben Sie von "Pirelli" gehört oder gelesen?

1._______________________________________________

2._______________________________________________

3._______________________________________________

---------------------------------------

Fällt mir im Moment nicht ein

3. Sonst noch irgendwo?

_________________________________________________

Sonst nirgends.

4. Ich habe hier eine Liste.

(Interviewer legt Liste vor)

Ist auf dieser Liste (noch) etwas dabei, für das Sie die Bezeichnung "Pirelli" kennen?

(Hinweis an den Interviewer: Es sind Mehrfachnennungen möglich. Weiter geht es mit der niedrigsten zutreffenden Nummer.)

Ja, und zwar:

1. Für Reifen

---------------------------------------

2. Für Zement

3. Für Pizza

4. Für Mofas

Nein, da ist nichts (mehr) dabei

Weiter mit Nummer ...

5

-----

6

5. Auch wenn Sie mir schon etwas zu "Pirelli" gesagt haben:

7

6. Haben Sie im Zusammenhang mit Autoreifen diesen Schriftzug schon einmal gesehen?

(Interviewer legt Karte mit "Pirelli"-Schriftzug vor.)

ja

nein

8

7. Eine letzte Frage: Haben Sie einen Führerschein?

ja ( nein (

Ende.


1 OLG Hamburg, GRUR 1987, 400.

2 Klippel, GRUR 1986, 697 (697f.); Kehl, Wettbewerbsrecht, § 12 Rn. 17; Busse/Stark, § 31 WZG, Rn. 44.

3 Emmerich, Recht des unlauteren Wettbewerbs, S. 335.

4 Ernst-Moll, GRUR 1993, 8; Sack, WRP 1985, 459; BGHZ 28, 320 (328) - Quick; v. Gamm, WettbewerbsR, § 2 Rn. 70.

5 BGHZ 28, 320 (328f.) - Quick; BGH, GRUR 1985, 550 (551) - Dimple; Schaeffer, GRUR 1988, 509; Bork, GRUR 1989, 725 (732).

6 BGHZ 28, 320 (328) - Quick; BGH, GRUR 1960, 550 (553) - Promonta; BGH, GRUR 1966, 623 - Kupferberg; Bork, GRUR 1989, 725 (732); MüKo-Schwerdtner, § 12 BGB, Rn. 38; Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG, Rn. 230.

7 BGH, GRUR 1959, 25 (29) - Triumph.

8 Ernst-Moll, GRUR 1993, 8 (9ff.).

9 BGH, GRUR 1987, 711.

10 Olesch, WRP 1988, 347 (348), Schaeffer, GRUR 1988, 509 (510); Ernst-Moll, GRUR 1993, 8 (12).

11 Bork, GRUR 1989, 725 (732); BGH, GRUR 1991, 863 (867) - Avon; Ernst-Moll, GRUR 1993, 8 (11).

12 Fezer, § 14 MarkenG, Rn. 445.

13 Schweizer, Die Entdeckung der pluralistischen Wirklichkeit, S. 42 (für das Presserecht), S. 54; Tilman, GRUR 1984, 716 (717 II.2).

14 Tilman, aaO.; Schweizer, aaO., S. 51;

15 Von der Osten, Die Verkehrsgeltung im Warenzeichen- und Wettbewerbsrecht, S. 17, zitiert in Noelle-Neumann, Schramm, GRUR 1966, 70 (71).

16 Harmsen, GRUR 1968, 503 (504); Ernst-Moll, GRUR 1993, 8 (10); Fezer, MarkenR, § 14 MarkenG, Rn. 443.

17 BGH, GRUR 1958, 339 (341) - Technika; Ernst-Moll, GRUR 1993, 8 (10).

18 Fezer, § 14 MarkenG, Rn. 444; Schaeffer, GRUR 1988, 509; Ernst-Moll, GRUR 1993, 8 (10).

19 Noelle-Neumann, Schramm, GRUR 1966, 70 (72).

20 Fezer, MarkenR, § 14 MarkenG, Rn. 445.

21 Noelle-Neumann, Schramm, GRUR 1966, 70 (72).

22 BGH, GRUR 1991, 863 (867) - Avon; Ernst-Moll, GRUR 1993, 8 (10). Fezer, § 14 MarkenG, Rn. 444.

23 Noelle-Neumann, Schramm, GRUR 1966, 70 (72).

24 BGH, GRUR 1966, 623.

25 BGH, GRUR 1987, 711.

26 Olesch, WRP 1988, 347; Schaeffer, GRUR 1988, 509 (510); Ernst-Moll, GRUR 1993, 8 (12).

27 Schaeffer, GRUR 1988, 509 (510).

28 OLG Hamburg, WRP 1986, 221 (226) - QUATTRO; BGH, GRUR 1988, 453 (454) - Champagner unter Mineralwässern; Rohnke, GRUR 1991, 284; v. Gamm, GRUR 1991, 405 (415f.); Ernst-Moll, GRUR 1993, 8 (13).

29 Deutsch, FS Gaedertz, 1992, 99 (106).

30 BGH, GRUR 1985, 550 (553) - Dimple; Rohnke, GRUR 1991, 284 (288).

31 BGH, GRUR 1991, 609 (613) - SL; Ernst-Moll, GRUR 1993, 8 (15).

32 BGBl. I S. 3082

33 Sack, GRUR 1995, 81 (93)

34 Fezer, § 14 MarkenG, Rn. 441.

35 Fezer, § 14 MarkenG, Rn. 413; Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG Rn. 473.

36 Fezer, § 14 MarkenG, Rn. 413.

37 Boës, Deutsch, GRUR 1996, 168.

38 Kur, GRUR 1994, 330 (333).

39 Boës, Deutsch, GRUR 1996, 168; Fezer, § 14 MarkenG, Rn. 415.

40 Fezer, § 4 MarkenG, Rn. 106.

41 Schricker, GRUR 1980, 462 (463ff.); Fezer, § 4 MarkenG, Rn. 124.*

42 Boës, Deutsch, GRUR 1996, 168 (170); Piper, GRUR 1996, 429 (433).

43 Sack, GRUR 1995, 81 (85).

44 Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG, Rn. 473

45 Die folgende Unterteilung erfolgt nach Andersen, GRUR 1981, 160 (161).

46 Andersen, GRUR 1981, 160 (161).

47 Fezer, § 14 MarkenG, Rn. 420; Kur, GRUR 1994, 330 (333); Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG, Rn. 483.

48 Boës, Deutsch, GRUR 1996, 168 (170).

49 Noelle-Neumann, Schramm, GRUR 1966, 70 (72).

50 Sack, GRUR 1995, 81 (86); Fezer, § 14 MarkenG, Rn. 422; Kur, GRUR 1994, 330 (333).

51 Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG, Rn. 479; Boës, Deutsch, GRUR 1996, 168 (169).

52 Boës, Deutsch, GRUR 1996, 168 (169).

53 Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG, Rn. 479; Boës, Deutsch, GRUR 1996, 168 (169).

54 Fezer, § 14 MarkenG, Rn. 424.

55 Sack, GRUR 1995, 81 (85).

56 Sack, GRUR 1995, 81 (85).

57 Sack, GRUR 1995, 81 (86).

58 Boës, Deutsch, GRUR 1996, 168 (170).

59 Schweizer, Die Entdeckung der pluralistischen Wirklichkeit, S. 62.

60 Die nachfolgenden Ausführungen sind gestützt auf Boës, Deutsch, GRUR 1996, 168 (171).

61 Noelle-Neumann, Schramm, GRUR 1966, 70 (76).

62 Als Grundlage für nachfolgende Ausführungen diente der FOCUS-Fragebogen von Quitt/Infratest Burke, abgedruckt in Schweizer, aaO. S. XXXIf.

63 Tilmann, GRUR 1984, 716 (723).

64 Schweizer, aaO., S. 62.

65 Noelle-Neumann, GRUR 1968, 133 (138).

66 GRUR 1968, 133 (138).

67 Schweizer, aaO.

68 Boës, Deutsch, GRUR 1996, 168 (171).

69 Noelle-Neumann, GRUR 1988, 133 (138).

70 ebd.

71 Schramm, GRUR 1968, 139 (140).

72 Noelle-Neumann, Schramm, GRUR 1966, 70 (76).

73 Die nachfolgenden Ausführungen sind gestützt auf Boës, Deutsch, GRUR 1996, 168 (171).

74 Noelle-Neumann, Schramm, GRUR 1966, 70 (76).

75 Noelle-Neumann, Schramm, GRUR 1966, 70 (75).

76 ebd.


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